Borgstelling bij een achtergestelde geldlening: schijnzekerheid?

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 15 april 2014 arrest gewezen in een zaak die ging over de uitleg van een achterstellingsbepaling in een geldleningsovereenkomst. De casus was als volgt.

X B.V. kocht van Y de aandelen in A B.V. Deze overname werd voor een deel gefinancierd door een lening van de ABN Amro aan X. Een deel van de koopprijs werd omgezet in een lening van Y aan X B.V. waarvoor X zich in privé persoonlijk borg stelde. De vordering van Y op X B.V. werd achtergesteld bij de vordering van ABN Amro bank op X B.V.. Omdat tijdens de procedure X B.V. failliet ging, diende het Hof enkel nog te beslissen over de vraag of de achterstelling in de weg stond aan de vordering van Y op X in privé uit hoofde van zijn borgstelling.

Achterstelling is geregeld in artikel 3:277 lid 2 BW. Om te bepalen hoe een vordering precies is achtergesteld, dient de achterstellingsbepaling te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. In de achterstellingsbepaling was opgenomen dat moest worden voldaan “aan de voorwaarden van de bank”. Gelet op deze tekst zou in het onderhavige geval een taalkundige uitleg er toe leiden dat de achterstelling ten opzichte van ABN Amro bank alleen zou gelden tot het moment dat aan alle voorwaarden voor de verstrekking van het bancaire krediet was voldaan, en daarna niet meer. Dit resultaat ligt volgens het Hof echter niet voor de hand, gelet op de aard van een achterstelling. Een achterstelling is volgens het Hof juist bedoeld voor de duur van een krediet en niet om slechts een beperkt aantal dagen te gelden en te eindigen op het moment dat het krediet wordt verstrekt. Het Hof legt deze bepaling derhalve uit als “het aflossen van de lening van de bank”. Gelet op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst ligt het volgens het Hof meer voor de hand dat X B.V. de lening niet hoefde af te lossen zolang de lening van ABN Amro bank niet was terugbetaald. De achterstelling zou anders geen substantiële betekenis meer hebben. Het Hof oordeelt dan ook dat de vordering van Y pas hoefde te worden voldaan nadat de schuld aan ABN Amro bank volledig zou zijn afgelost. Daarvan is echter nog geen sprake.

Dan de vraag of X in persoon uit hoofde van zijn persoonlijke borgstelling gehouden is om de vordering van Y te voldoen. Op grond van artikel 7:852 lid 1 BW kan de borg zich verschuilen achter verweermiddelen die de schuldenaar zelf – in casus X B.V. – ook toe zouden komen. Verweermiddelen die de hoofdschuldenaar heeft kunnen ook door de borg worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis betreffen. In dit geval was X B.V. niet gehouden om de achtergestelde lening van Y terug te betalen zolang de lening van ABN Amro bank nog niet volledig terugbetaald was. Derhalve kon X evenmin gehouden worden de lening uit hoofde van zijn borgstelling aan Y terug te betalen. Pas als de lening aan de ABN Amro Bank is afgelost, zou Y weer bij X in privé uit hoofde van diens borgstelling kunnen aankloppen. Echter, het faillissement van X B.V. is inmiddels opgeheven wegens gebrek aan baten waardoor Y, ondanks de ogenschijnlijke zekerheid van de borgstelling, helaas zijn verlies zal moeten nemen.