Chris Fonteijn: verticale e-commerceafspraken niet te snel als hardcore aanmerken

Tijdens de op 9 december 2015 gehouden conferentie “Economic Developments in European Competition Policy” heeft Chris Fonteijn, voorzitter van de raad van bestuur van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), gesproken over mededingingsrechtelijke aspecten van “multichannel distribution”. Volgens Chris Fonteijn moeten verticale e-commerceafspraken niet te snel als een hardcore  beperking worden aangemerkt.

Twee ontwikkelingen

Tijdens zijn speech heeft Chris Fonteijn twee ontwikkelingen aan de orde gesteld: de snelle ontwikkeling van het consumentengedrag en ‘platformisation’.

Dankzij allerlei internettoepassingen krijgen consumenten steeds meer onderhandelingsmacht. Technische hulpmiddelen zoals smartphones en wifi, zorgen ervoor dat online aanbieders consumenten heel gemakkelijk bij fysieke winkels kunnen weglokken. Op het eerst gezicht is dit uiteraard goed nieuws voor consumenten. Aan de andere kan heeft deze ontwikkeling ook gevolgen voor producenten en distributeurs. Zo zijn er bijvoorbeeld producten die voorafgaand aan de aankoop een toelichting behoeven. Consumenten komen in de winkel om uitleg te vragen en kopen het product vervolgens online. Het zijn de online aanbieders die van deze dienstverlening profiteren zonder ervoor te hoeven betalen (ook wel aangeduid als ‘free riding’). Waarom zouden  aanbieders met fysieke winkels hier nog in investeren?

Met ‘platformisation’ is bedoeld dat internetplatformen steeds essentiëler worden voor de online handel.

Twee commentaren

De genoemde ontwikkelingen heeft Chris Fonteijn van commentaar voorzien. Allereerst de discussie over “maximale helderheid” voor ondernemers en juridische adviseurs met betrekking tot verticale beperkingen. Volgens sommige partijen zouden meer verticale beperkingen per se verboden moeten zijn. Hoewel Chris Fonteijn de roep om helderheid begrijpelijk vindt, is het vanuit de visie van de ACM enkel zinvol om een verticale afspraak als een hardcore beperking aan te merken als in het algemeen vermoed kan worden dat deze afspraak de mededinging beperkt en geen efficiëntievoordelen oplevert waarvan een billijk aandeel consumenten ten goede komt. De beoordeling of men te maken heeft met een hardcore beperking is niet makkelijk. Er wordt een voorbeeld gebruikt om dit te verduidelijken. Een producent die een merk heeft opgebouwd, zal zijn distributeurs die in dit merk investeren willen beschermen. Zo zal hij het gebruik van platformen van derden proberen te beperken (intrabrand beperking). Moet hem dit verboden worden? Chris Fonteijn ziet hier het ‘free rider’ probleem. Toch aarzelt hij de vraag bevestigend te beantwoorden. De wereld is de laatste tijd heel snel veranderd. In het verleden overtuigden ‘free riding’ argumenten waarschijnlijk niet snel. Heden ten dage zijn dergelijke argumenten evenwel moeilijker af te doen als theoretisch. Daarom ziet hij “accros platform parity agreement” (APPA)  clausules niet over de hele linie als een hardcore beperking. Per zaak zal de clausule beoordeeld moeten worden. Deze stellingname sluit aan bij de notitie Het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten die de ACM in april 2015 heeft gepubliceerd. In deze notitie geeft de ACM inzicht in haar strategie en prioritering van verticale beperkingen. De ACM richt de focus op potentiële benadeling van consumentenwelvaart. In dit kader kijkt de ACM zowel naar de beperkingen als de efficiëntievoordelen. In het geval het netto effect negatief is, is er reden voor ingrijpen. Ondernemingen, zeker als ze internationaal optreden, vragen zich af waarom in sommige EU lidstaten wel wordt opgetreden tegen “resale price maintenance” (RPM) afspraken, ook wel prijsbinding genoemd, en in andere niet. Chris Fonteijn ontkent niet dat in sommige EU lidstaten RPM afspraken een lage prioriteit hebben bij mededingingsautoriteiten. Dit is nog geen reden om dergelijke afspraken als hardcore beperking aan te merken. Daarvoor zijn meer gegevens nodig, zoals empirische kennis en een beter begrip van de interactie tussen enerzijds consumenten en ondernemingen en anderzijds online en offline distributie. De hoop is dat discussies binnen het European Competition Network (ECN) en de internetconsultatie van de Europese Commissie naar de rol van internetplatformen meer duidelijkheid zullen brengen over het karakter van de bedoelde afspraken.

Met betrekking tot de voors en tegens van “platformisation” wijst Chris Fonteijn erop dat online platformen de neiging hebben consumentendata voor zich te behouden. Dit kan een onoverbrugbare barrière opleveren voor concurrenten die deze informatie echt nodig hebben om op de markt actief te kunnen zijn. Aan de andere kant kan het delen van de informatie indruisen tegen de belangen van de consumenten. Er moet daarom voor worden gewaakt om te snel conclusies te trekken en bepaalde beperkingen als onrechtmatig te bestempelen. Het element tijd speelt hierbij een belangrijke rol. De voordelen kunnen zich op de korte termijn voordoen en de nadelen op de lange termijn. Anders gezegd, het beschermen van fysieke winkels met een intrabrand beperking kan op de lange termijn voordelig zijn voor consumenten, maar op de korte termijn zullen zij beschikken over minder keuze.

Slot

In een speech zal te weinig ruimte zijn om genuanceerd in te gaan op de wijze waarop afspraken aan het kartelverbod worden getoetst. De diverse elementen van deze toets lijken in de speech namelijk door elkaar te lopen. Heeft de speech van Chris Fonteijn ons toch wijzer gemaakt? Ja en nee. Om met ‘nee’ te beginnen. Eigenlijk wisten we al sinds eind van 2014 dat de ACM anders aankijkt tegen verticale beperkingen dan bijvoorbeeld het Bundeskartellamt (BkartA), de Duitse mededingingsautoriteit. De ACM wil pas optreden tegen verticale beperkingen als de consumentenwelvaart negatief dreigt te worden beïnvloed. Het BkartA treedt, net als diverse Duitse rechters, op zodra distributeurs door producenten worden belemmerd in de wederverkoop. Waar zijn we dan wel wijzer geworden? Ondernemers die vinden dat de ACM moet optreden tegen verticale beperkingen weten nu wat hen te doen staat. Ze moeten empirisch bewijs aandragen dat de verticale beperking negatief uitpakt voor de consumentenwelvaart. Hierbij moet niet alleen gekeken worden naar de korte termijn, maar eveneens naar de lange termijn.  Ook zal in dit kader aandacht besteed moeten worden aan de interactie tussen enerzijds consumenten en ondernemingen en anderzijds online en offline distributie.