Wetsvoorstel versterking positie curator
De regering heeft het Voorontwerp Wet versterking positie curator gepubliceerd. Het doel van deze wet is onder meer om de fraudesignalerende rol van de curator te expliciteren en te versterken.
Verplichte overhandiging administratie
Om die rol te kunnen uitoefenen, heeft de curator wel de nodige informatie nodig. Daarom wordt zijn informatiepositie in dit wetsvoorstel versterkt. Relevant voor aanbieders van cloud diensten is lid 2 van het voorgestelde artikel 105b Fw, dat luidt als volgt:
2. Derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, stellen deze desgevraagd aan de curator ter beschikking, zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken.
In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel wordt deze verplichting als volgt nader onderbouwd:
Naast een informatieverplichting krijgen derden ook een beperkte medewerkingsverplichting. Op grond van het voorgestelde artikel 105b lid 2 Fw zijn derden die de administratie van de failliet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk onder zich hebben gehouden deze desgevraagd aan de curator ter beschikking te stellen. Het gaat hierbij nadrukkelijk om derden die voor een ander boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis verrichten. In de praktijk komt het steeds vaker voor dat bedrijven hun administratie tegen vergoeding geheel of deels aan derden uitbesteden. Externe administratiekantoren zijn een normaal fenomeen geworden. Dan moet het natuurlijk niet zo zijn dat de failliet zich aan zijn plicht tot overhandiging van de bedrijfsadministratie kan onttrekken met het argument dat die bij een derde is ondergebracht. Die verplichting verschuift dan naar degene bij wie de administratie zich bevindt, te weten de derden die deze op commerciële basis voor de failliet verzorgen. De wijze waarop dit geschiedt, via volledige overname van de administratie op een externe locatie, elektronische koppeling met zakelijke bankrekeningen, cloud-computing of anderszins, is daarbij irrelevant. Artikel 105b lid 2 Fw brengt dit tot uitdrukking door te spreken over het onder zich hebben door een derde van de administratie “op welke wijze dan ook”.
Dienstverlener draait al snel op voor die kosten
Met het verstrekken van de gegevens zijn uiteraard kosten gemoeid. Deze mogen volgens de regering aan de curator in rekening worden gebracht. Die komen komen vervolgens ten laste van de boedel. Wanneer de boedel echter te weinig actief bevat, dan komen de kosten voor rekening van de dienstverlener zelf. Zie in dat kader deze passage uit de toelichting:
Omdat het hier om commercieel actieve derden gaat, mogen zij daarvoor van de curator een redelijke vergoeding vragen. Biedt de boedel daarvoor geen of onvoldoende middelen, dan geldt de afgifteplicht jegens de curator uiteraard ook. De daarmee eventueel gemoeide –en naar huidige inzicht doorgaans beperkte- kosten kunnen worden verdisconteerd in de tarieven die de betrokken derden voor hun reguliere dienstverlening in rekening brengen.
Aangezien in de praktijk veel boedels (te) weinig actief bevatten (het bedrijf ging niet voor niets failliet...), is maar de vraag of de dienstverleners het geld voor deze extra dienstverlening ooit terug zullen zien. Cloud aanbieders betalen zo dubbel de rekening: niet alleen wachten zij waarschijnlijk, met vele andere schuldeisers, nog op betaling van opstaande rekeningen, maar ook zijn ze straks mogelijk wettelijk verplicht om nog meer kosten te maken ten gunste van de curator.
Niet voldoen aan verplichting is strafbaar
In de toelichting wijst de regering erop dat het niet voldoen aan de nieuwe verplichting strafbaar is gesteld:
Zij zijn daarnaast van direct belang voor degene(n) op wie deze verplichtingen rusten, omdat schending ervan een strafbaar feit kan opleveren (art. 194 Sr) en straks aanleiding kan zijn voor de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod (vgl. het voorgestelde art. 106a Fw).
Artikel 194 Sr stelt op overtreding een maximale straf van een jaar gevangenis of een boete van de derde categorie (=8.100 euro) voor de bestuurders van de vennootschap die de verplichting schendt. Aangezien het een misdrijf betreft, levert dit tevens een strafblad op (met alle gevolgen van dien).
Afwijking bestaande systematiek
Het wetsvoorstel lijkt op het eerste gezicht af te wijken van de bestaande systematiek. Het Gerechtshof Den Bosch heeft namelijk enige tijd geleden nog beslist dat de curator geen recht heeft op kosteloze afgifte van administratie opgeslagen in de cloud. In dat oordeel lijkt besloten te liggen dat de cloud provider eerst om geld mag vragen, alvorens aanvullende diensten te verlenen. Na aanname van het wetsvoorstel gaat die redenering niet langer op, omdat juist expliciet is bepaald dat de verplichting bestaat en dat de daar tegenover staande betaling "slechts" een boedelschuld is.
Stand van zaken: nog een voorstel
Op dit moment is het wetsvoorstel nog in conceptfase. De vraag is hoe hierover door de Raad van State (in het wetgevingsadvies) en later door de Tweede en Eerste Kamer zal worden geoordeeld. Indien het wetsvoorstel ongeschonden de eindstreep haalt, dan ligt het in de lijn der verwachting dat cloud leveranciers hun tarieven zullen verhogen (ter compensatie voor de medewerkingsplicht). Andere klanten van diezelfde provider worden zo in feite (ook) het slachtoffer van faillissementen waarmee zij verder niets van doen hebben. De vraag is of dat redelijk is.
