De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Clusterverbod: ondeugdelijke motivering – onrechtmatige aanbesteding

Clusterverbod: ondeugdelijke motivering – onrechtmatige aanbesteding

Een aanbestedingsprocedure is onrechtmatig als de motivering voor een clustering van opdrachten niet deugdelijk is. Zo oordeelt de Utrechtse voorzieningenrechter in een recent vonnis in navolging van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Daarnaast oordeelt de Utrechtse voorzieningenrechter nog dat het uitvragen van een concreet merk niet objectief gerechtvaardigd is omdat er mogelijk (hoge) validatie-/ conversiekosten moeten worden gemaakt. Aanbesteding van medische hulpmiddelen Het UMC houd...
Leestijd 
Auteur artikel Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd06 juli 2015
Laatst gewijzigd16 april 2018
 
Een aanbestedingsprocedure is onrechtmatig als de motivering voor een clustering van opdrachten niet deugdelijk is. Zo oordeelt de Utrechtse voorzieningenrechter in een recent vonnis in navolging van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Daarnaast oordeelt de Utrechtse voorzieningenrechter nog dat het uitvragen van een concreet merk niet objectief gerechtvaardigd is omdat er mogelijk (hoge) validatie-/ conversiekosten moeten worden gemaakt.

Aanbesteding van medische hulpmiddelen

Het UMC houdt een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inkoop van medische hulpmiddelen. Het doel is een raamovereenkomst met één of meerdere leveranciers te sluiten.

De uitgevraagde hulpmiddelen zijn onderverdeeld in een groot aantal productgroepen. Het UMC bepaalt in de aanbestedingsdocumenten dat in beginsel uitsluitend ingeschreven kan en mag worden met de identiek uitgevraagde producten. Eventuele varianten mogen worden aangeboden, maar de inschrijving wordt daarop niet beoordeeld en pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst wordt bepaald of die varianten volgens het UMC gelijkwaardig zijn en zullen worden afgenomen.

De opdracht is niet in percelen verdeeld. Volgens het UMC is er geen sprake van een samenvoeging, maar van één opdracht. Zelfs als er sprake zou zijn van een clustering, dan is die volgens het UMC gerechtvaardigd omdat:

  • er geen of nauwelijks MKB-leveranciers zijn en MKB-leveranciers kunnen inschrijven, bijvoorbeeld door middel van een combinatie;

  • de kosten voor het contracteren van meerdere soorten producten voor het UMC te hoog zouden zijn en er voor een integrale opdracht financiële voordelen voor het UMC te behalen zijn;

  • uit een marktconsultatie geen logische opdeling af te leiden viel en er daarom geen verdeling in percelen gemaakt hoeft te worden.


De gunningssystematiek die het UMC hanteert maakt dat een raamovereenkomst met de economisch meest voordelige inschrijver wordt gesloten voor alle aangeboden identieke producten. Voor alle identieke producten die de winnaar niet aanbiedt, wordt onder de overige inschrijvers een nieuwe rangorde berekend. Vervolgens wordt met de nieuwe winnaar een raamovereenkomst gesloten voor alle aangeboden identieke producten. Dit gaat net zo lang door totdat voor alle identieke producten een leverancier is gecontracteerd.

Door meerdere leveranciers wordt tegen de aanbesteding een kort geding gestart. Betoogd wordt dat:

  • het UMC in strijd met art. 2.76 Aw om concrete merken vraagt zonder objectieve rechtvaardiging en daardoor op onrechtmatige wijze de markt beperkt;

  • de omvang van de opdracht niet duidelijk is;

  • de opdracht wordt geclusterd zonder (deugdelijke) motivering.


Eisen concrete merken onrechtmatig

Ter zake van het bezwaar tegen de uitvraag van de identieke producten, oordeelt de voorzieningenrechter dat het UMC daarmee in strijd handelt met art. 2.76 Aw. Het UMC accepteert in eerste instantie alleen identieke producten met concrete merknamen. Pas na gunning wordt beoordeeld of het UMC overgaat tot validatie of een alternatief product gelijkwaardig is. Of, en zo ja wanneer die validatie plaatsvindt is onzeker. Een potentieel gelijkwaardig product maakt volgens de voorzieningenrechter dus geen, althans een zeer kleine, kans op gunning.

Het UMC voert nog aan het valideren en afnemen van potentiële alternatieve producten hoge kosten zich meebrengt. De voorzieningenrechter oordeelt dat die kosten zo hoog zijn vanwege de wijze waarop het UMC de producten uitvraagt. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat de validatie van een enkel product of productgroep zo hoog zijn dat die redelijkerwijs niet gemaakt kunnen worden. Bovendien zijn volgens de voorzieningenrechter validatie-/ conversiekosten inherent aan een aanbesteding waarbij wordt overgestapt naar een ander merk.

Om deze redenen handelt het UMC in strijd met artikel 2.76 Aw.

Omvang van de opdracht is niet duidelijk

Voor inschrijvers is daarnaast op voorhand niet duidelijk of, en zo ja, welke producten zij mogen leveren. Dat hangt af van de plaats in de ranking en de andere partijen met wie een raamovereenkomst wordt gesloten. Vaststaat dat één leverancier niet alle identieke producten kan leveren. Welke identieke producten een marktpartij zal leveren, staat echter niet vast omdat dat afhankelijk is van andere leveranciers.  Bovendien is onzeker of, en zo ja wanneer, het UMC potentiële gelijkwaardige producten zal valideren. Het UMC handelt daarom in strijd met het transparantiebeginsel.

Clustering niet (deugdelijk) gemotiveerd

Voor wat betreft de clustering constateert de voorzieningenrechter dat het UMC in strijd handelt met artikel 1.5 Aw. Ten eerste wordt in de motivering voor de clustering geen rekening gehouden met de gevolgen van de clustering voor ondernemers. Het UMC heeft uitsluitend de voordelen voor haarzelf onderzocht en geen aandacht besteed aan inschrijvende partijen. Ten tweede oordeelt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van samenhang tussen de opdrachten. Het UMC onderscheidt zelf 72 productsoorten, maar motiveert niet waarom die productsoorten samenhangen met elkaar. Het enkele feit dat er sprake is van door het UMC gebruikte producten, maakt volgens de voorzieningenrechter niet dat er samenhang is zoals bedoeld in artikel 1.5 Aw. Bovendien valt volgens de voorzieningenrechter niet in te zien waarom een opdeling in percelen niet logisch is.

UMC handelt onrechtmatig – heraanbesteding geboden

Vanwege het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat het UMC in strijd met het aanbestedingsrecht handelt. De lopende aanbesteding moet daarom worden ingetrokken en het UMC dient de opdracht opnieuw aan te besteden.

mr.  Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager