Commissarissen Wegener komen onder boete van de NMa uit

Eerder hebben wij bericht dat de NMa aan zowel Wegener als bestuurders, managers en commissarissen van Wegener (forse) boetes heeft opgelegd vanwege het schenden van (remedie)voorschriften die door de NMa waren verbonden aan de overname van VNU Dagbladen. Na beroep van de beboete partijen heeft de rechtbank Rotterdam de boetes voor Wegener en haar bestuurders substantieel verlaagd. De commissarissen kunnen helemaal opgelucht ademhalen, want zij komen geheel onder een boete uit. De uitspraak is relevant aangezien er een duidelijk toetsingskader wordt geschetst waaraan remedievoorschriften moeten voldoen. Bovendien lijkt de mogelijkheid van de NMa om toezichthouders persoonlijk te beboeten (substantieel) te zijn beperkt.

De casus
Wegener is onder meer actief als uitgever van regionale nieuwsbladen. In 2000 heeft de NMa een vergunning verleend voor de overname van VNU dagbladen door Wegener. Aan deze goedkeuring heeft de NMa het voorschrift verbonden dat Wegener zorgdraagt voor waarborging van het onderling onafhankelijk voortbestaan van twee regionale dagbladen, zijnde de Provinciaalse Zeeuwse Courant (PZC) en BN/De Stem, alsmede de verspreiding van beide dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen.

Het voorschrift is uitgewerkt in een aantal verplichtingen voor Wegener. Voor zover relevant betreft het:

• de invoering van een Raad van Commissarissen (RvC) bij zowel PZC als BN/De Stem, die goedkeuring dient te verlenen voor specifieke bestuursbesluiten ten aanzien van de onafhankelijkheid van PZC en BN/De Stem;


• een verbod op personele unies tussen de RvC’s en de directies van PZC en BN/De Stem;


• het tekenen van een overeenkomst door bestuurders en commissarissen van PZC en BN/De Stem waarin zij zich ertoe verplichten om de structuur en de onafhankelijkheid in stand te houden.

 Volgens de NMa heeft Wegener de voorschriften geschonden omdat Wegener:

1. het commercieel beleid van PZC en BN/De Stem heeft gecoördineerd;


2. de regioredacties van PZC en BN/De Stem heeft samengevoegd en daaropvolgend een enkele hoofdredacteur heeft aangesteld;


3. een personele unie tot stand heeft gebracht bij PZC en BN/De Stem.

Oordeel rechtbank over de overtreding
De rechtbank Rotterdam stelt voorop dat de rechtszekerheid meebrengt dat van een overtreding van een voorschrift slechts sprake kan zijn wanneer de betreffende handeling voldoende concreet door het vergunningsvoorschrift wordt verboden.

Volgens de rechtbank Rotterdam is die voorwaarde uitsluitend vervuld ten aanzien van de vorming van personele unies bij PZC en BN/De Stem. Dat werd immers uitdrukkelijk verboden in het voorschrift. De rechtbank Rotterdam oordeelt daarenboven weliswaar dat het commercieel beleid van PZC en BN/De Stem is gecoördineerd, maar dat deze coördinatie geen overtreding van het voorschrift oplevert. Niet (voldoende) duidelijk blijkt uit het voorschrift dat naast inhoudelijke onafhankelijkheid tevens commerciële onafhankelijkheid werd beoogd. Indien de NMa een onafhankelijk commercieel beleid had willen voorschrijven, dan had zij dat als zodanig moeten opnemen in het voorschrift. Hetzelfde geldt voor de samenvoeging van de regioredacties van PZC en BN/De Stem. Op zichzelf brengt deze samenvoeging volgens de rechtbank Rotterdam namelijk niet mee dat daarmee de onafhankelijkheid van beide dagbladen in het geding is, zolang zij over een eigen hoofdredacteur en redactiestatuut beschikten. De hoofdredacteur is immer te allen tijde de enige eindverantwoordelijke voor de inhoud van de krant. Pas op het moment dat Wegener een enkele hoofdredacteur voor beide dagbladen aanwees, werd het vergunningsvoorschrift overtreden.

De les voor de NMa is duidelijk. Wanneer voorschriften aan een overname worden verbonden, dient duidelijk te zijn welke gedragingen tot een overtreding van het voorschrift zullen leiden. Overigens lijkt de NMa haar leven reeds te hebben gebeterd. Recentere remedievoorschriften van de NMa worden namelijk zeer gedetailleerd uitgewerkt.

Nu lang niet alle door de NMa gestelde gedragingen van Wegener overtredingen van het voorschrift opleverden, verlaagt de rechtbank Rotterdam de boete van Wegener van EUR 19 miljoen naar EUR 2 miljoen. Om dezelfde reden worden de boetes van de bestuurders en de managers substantieel verlaagd. De commissarissen van Wegener gaan zelfs geheel vrijuit, omdat zij geen leiding hebben gegeven aan de overtreding.

Geen boete commissarissen
De NMa kan uitsluitend natuurlijke personen beboeten die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding. Daarvan is sprake indien een natuurlijke persoon, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van een gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beboetbare gedraging zich zou voordoen. Volgens de rechtbank Rotterdam waren de beboete bestuurders van Wegener in staat en gehouden om de overtreding van de voorschriften te voorkomen. Aan hen is aldus terecht een boete opgelegd.

Ten aanzien van de beboete commissarissen komt de rechtbank Rotterdam tot een andere conclusie. Commissarissen zijn volgens de rechtbank Rotterdam namelijk slechts bij hoge uitzondering aan te merken als feitelijk leidinggevenden omdat hun rol in beginsel beperkt is tot het houden van toezicht. Uitsluitend wanneer zij een atypische rol binnen een onderneming vervullen, kunnen zij eventueel als feitelijk leidinggevende worden beboet. Bij Wegener was daarvan volgens de rechtbank Rotterdam geen sprake. Weliswaar had de RvC specifieke goedkeuringsbevoegdheden ter waarborging van de onderlinge onafhankelijkheid van PZC en BN/De Stem, maar deze gingen blijkbaar niet zo ver dat de commissarissen dientengevolge kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggevenden.

Dit oordeel van de rechtbank Rotterdam zal tot een zucht van verlichting leiden bij toezichthouders bij ondernemingen. Wanneer zij zich beperken tot hun toezichthoudende taken, zullen zij in beginsel niet persoonlijk kunnen worden beboet voor een overtreding van de Mededingingswet door de onderneming waarop zij toezicht houden.