De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Commissie van Aanbestedingsexperts: toelaatbaarheid van een referentie-eis en rechtsbeschermingsclausule afhankelijk van proportionaliteit

Commissie van Aanbestedingsexperts: toelaatbaarheid van een referentie-eis en rechtsbeschermingsclausule afhankelijk van proportionaliteit

Eerder oordeelde het gerechtshof Den Haag dat bij de beoordeling van een rechtsbeschermingsclausule van belang is of de clausule in een redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van de opdracht en daarmee proportioneel is. In een recent advies volgt de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: “de Commissie”) het hof hierin. Ook is de Commissie van mening dat een referentie-eis doelmatig en noodzakelijk moet zijn.
Leestijd 
Auteur artikel Mathijs Jonkers
Gepubliceerd 14 september 2021
Laatst gewijzigd 14 september 2021
 

Feiten

In een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een SaaS Student Informatie Systeem (SIS) vraagt een aanbestedende dienst van inschrijvers recente ervaring met het succesvol implementeren van een SIS. Met recent wordt bedoeld dat zowel gunning van de opdracht en de afgeronde implementatie binnen de afgelopen drie jaren hebben plaatsgevonden. Een ondernemer vindt deze referentie-eis disproportioneel. De aanbestedende dienst doet echter een beroep op een rechtsbeschermingsclausule. De klager zou zijn rechten hebben verwerkt door niet binnen een week na de tweede nota van inlichtingen over zijn bezwaren een kort geding aanhangig te maken. Naar aanleiding hiervan ziet de Commissie aanleiding om in te gaan op de toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule.

Eerst wordt ingegaan op het advies van de Commissie ten aanzien van de referentie-eis, waarna vervolgens het advies ten aanzien van de rechtsbeschermingsclausule wordt behandeld.

Proportionaliteit referentie-eis

De Commissie overweegt dat uit artikel 1.10 Aw 2012 voor een aanbestedende dienst de verplichtingen voortvloeit om uitsluitend eisen te stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht en artikel 1.10a Aw 2012 verbiedt de mededinging kunstmatig te beperken door bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

In dit geval heeft de aanbestedende dienst allereerst onvoldoende aandacht besteed aan de doelmatigheid van het besluit te eisen dat zowel gunning van de opdracht alsook de afgeronde implementatie van het systeem binnen de afgelopen 3 jaren moet hebben plaatsgevonden (ov. 4.3.6). Daarbij is relevant dat een aanbieder niet alleen bij implementatie met een SIS-applicatie relevante ervaring opdoet, maar ook tijdens de doorgaans daaraan gekoppelde meerjarige onderhoudstermijn. Die onderhoudservaring kan een argument zijn om een langere referentieperiode toe te staan. De Gids Proportionaliteit (p. 49) biedt hiervoor ook ruimte.

Verder overweegt de Commissie dat de eis dat binnen de periode van drie jaar zowel de gunningsbeslissing als de afronding van een implementatie moet hebben plaatsgevonden, de mogelijkheid voor een ondernemer om zijn technische bekwaamheid aan te tonen beperkt en dat die beperking, indien de noodzaak daarvoor ontbreekt, in strijd kan komen met de wet (ov. 4.3.10). De aanbestedende dienst heeft in dit geval niet de noodzakelijkheid van de eis aannemelijk gemaakt. De Commissie vindt de eis onnodig omdat de kern van de opdracht het langdurig onderhouden van een applicatie inhoudt. Ook wordt door de strikte eis referentie-opdrachten uitgesloten die langer geleden zijn gegund en naar tevredenheid van opdrachtgevers zijn uitgevoerd, hetgeen de Commissie onredelijk acht.

De Commissie komt tot de slotsom dat de referentie-eis onnodig zwaar is en niet in redelijke verhouding tot de opdracht staat (ov. 4.3.13).

Toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule

Volgens de Commissie doen aanbestedende diensten er in het kader van een effectieve rechtsbescherming goed aan bij het hanteren van een rechtsbeschermingsclausule de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers te betrekken. Ter onderbouwing van dit advies sluit de Commissie nauw aan bij de overwegingen van het hof Den Haag. Mijn collega Merel van Helvoirt besprak deze overwegingen reeds in een blog.

De Commissie destilleert (ov. 4.2.8) uit de uitspraak van het hof Den Haag (r.o. 8.4 en 8.5) de volgende handvaten die behulpzaam kunnen zijn bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van een vervalbeding waarbij de bezwaartermijn afloopt vóór datum van inschrijving:

  1. Aanbestedingsprocedure voor een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door MKB’ers: een dergelijk vervalbeding lijkt in die situatie eerder niet toelaatbaar te zijn.
  2. Aanbestedingsprocedure voor een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang: een dergelijk vervalbeding lijkt in die situatie eerder toelaatbaar te zijn. De kosten van een kort geding zijn dan in verhouding tot opdracht en omvang inschrijvers niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.
  3. Aanbestedingsprocedure met subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria: een dergelijk vervalbeding lijkt in die situatie eerder niet toelaatbaar te zijn. Indien er namelijk wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria zal de vrees bestaan dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat dit in een latere beoordeling zal kunnen doorwerken.
  4. Aanbestedingsprocedure met objectief toetsbare en controleerbare beoordelingscriteria: een dergelijk vervalbeding lijkt in die situatie eerder toelaatbaar te zijn.

Conclusie

Zowel een referentie-eis als een rechtsbeschermingsclausule worden door de Commissie niet zonder meer toelaatbaar geacht. Het is verstandig bij elke aanbestedingsprocedure inhoudelijk te toetsen of een referentie-eis en een rechtsbeschermingsclausule proportioneel zijn. Heeft u vragen over de toelaatbaarheid van een dergelijke eis of clausule? Neem dan contact op met Mathijs Jonkers.