Upgrade van oude laptop met behoud van data
De eiser in deze kwestie is een man die in het jaar 2010 bezig is geweest met het vertalen van werk van Pffeier uit het oud-Duits. Dit werk werd uitgevoerd op een Powerbook laptop uit 2004. Het doel van het werk was om een boek uit te geven.
Op of rond 10 november 2010 heeft de man een computerwinkel bezocht met het doel een backup te laten maken van het boek. Hij kreeg daarop het advies een externe harde schijf aan te schaffen. Dat advies is door hem opgevolgd.
Vervolgens heeft de man op 24 februari 2011 de winkel opnieuw bezocht, omdat het hem niet lukte de externe harde schijf aan te sluiten. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk waarom de man pas ruim 3 maanden later hiervoor terug ging naar de winkel.
Tijdens dit bezoek krijgt de man van de computerwinkel het advies het besturingsysteem van zijn laptop te laten upgraden naar een nieuwe versie. Dat advies wordt door de man opgevolgd. De man laat de laptop en de externe harde schijf dan ook achter bij de winkel voor deze upgrade. De man heeft daarbij uitdrukkelijk de wens geuit dat de data behouden moest blijven en die wens komt ook terug op het innameformulier.
Update mislukt, harde schrijf crasht
Er gaat echter iets mis, want begin maart 2011 krijgt de man het bericht dat de harde schijf van zijn laptop is gecrasht en dat alle data verloren is gegaan. De man stelt de computerwinkel hiervoor vervolgens per brief aansprakelijk. Hij vordert betaling van ruim 15.000 euro aan schade, voornamelijk bestaande uit de kosten/tijd gemoeid met het opnieuw schrijven van het boek. De winkel weigert betaling en de man besluit de kwestie aan de rechter voor te leggen.
Oordeel rechter: geen tekortkoming, wel schending zorgplicht
De rechtbank maakt in het oordeel een onderscheid tussen de uitvoering van de overeenkomst enerzijds en de nakoming van de zorgplichten anderzijds.
Voor wat betreft de nakoming van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat van een tekortkoming geen sprake is:
3.4. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van deze overeenkomst. Het is niet uitgesloten dat – zoals [gedaagde] aanvoert – de harde schijf van de powerbook ook gecrasht zou zijn indien [eiser] de powerbook had bediend. De powerbook was op het moment dat [gedaagde] de upgradewerkzaamheden wilde uitvoeren immers al bijna zeven jaar oud en economisch gezien afgeschreven. Dat de powerbook het op het moment van inname – zoals [eiser] aanvoert – wel zou hebben gedaan, rechtvaardigt daarom nog niet de conclusie dat de harde schijf door toedoen van [gedaagde] is gecrasht. Er zijn door [eiser] verder geen feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat dit wel het geval is geweest. De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn stelling dat alles wat na inname is gebeurd onder de verantwoordelijkheid van [gedaagde] valt en aan [gedaagde] moet worden toegerekend. Dit geldt temeer daar het zoals hiervoor is overwogen niet is uitgesloten dat de harde schijf ook zou zijn gecrasht indien [eiser] de powerbook had bediend.
Met andere woorden: het enkele feit dat de harde schrijf is gecrasht toont volgens de rechtbank nog niet aan dat de computerwinkel tekort is geschoten.
Van een schending van de zorgplicht is volgens de rechtbank echter wel sprake, nu de computerwinkel heeft nagelaten vooraf te onderzoeken of het mogelijk was een back-up van de laptop te maken:
3.5. De kantonrechter is echter wel van oordeel dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht die zij in de gegeven omstandigheden tegenover [eiser] in acht had moeten nemen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
[gedaagde] is in de relatie met [eiser] aan te merken als “de professional” en had behoren te behoren te begrijpen dat [eiser] geen, althans weinig, verstand had van computers en software. [eiser] is immers met zijn powerbook en de eerder door hem bij [gedaagde] gekochte externe harde schijf teruggekomen, omdat het hem niet lukte om deze op elkaar aan te sluiten. Verder geldt dat [gedaagde] wist, althans als professional behoorde te weten, dat een upgrade van het besturingssysteem softwarematige risico’s met zich meebrengt en dat dit zelfs kan betekenen dat data verloren gaan. [eiser] heeft aan [gedaagde] benadrukt dat er geen data verloren mochten gaan. Dit is zelfs op het innamebewijs en afgiftebewijs onder de probleemomschrijving vermeld. Het was kennelijk in de visie van [gedaagde] nog zinvol om het besturingssysteem van de powerbook up te graden, ondanks de leeftijd van de powerbook en de daarin aanwezige harde schijf.
[gedaagde] had, gezien het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, voordat zij met de upgradewerkzaamheden begon, moeten kijken of het nog mogelijk was om de data van de powerbook veilig te stellen. Het betreft hier een eenvoudige activiteit. [gedaagde] had dit in de winkel in bijzijn en met instemming van [eiser] kunnen doen door deze data, en meer in het bijzonder het boek, bijvoorbeeld op een cd-rom te branden, op een usb-stick te plaatsen of te mailen naar een webmail account. Indien de harde schijf op dat moment was gecrasht dan was [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk geweest, omdat dit ook bij [eiser] had kunnen gebeuren. Indien dit echter was gelukt dan waren de data veilig gesteld geweest.
Vaststaat dat [gedaagde] niet aan de hiervoor omschreven zorgplicht heeft voldaan. Dit betekent dat zij tegenover [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten.
Computerwinkel aansprakelijk voor 50% schade
De computerwinkel is dan ook volgens de rechtbank aansprakelijk voor de door de man geleden schade. De computerwinkel kan zich daarbij volgens de rechtbank niet beroepen op de uitsluiting van aansprakelijkheid voor dataverlies op het innameformulier:
3.6. De kantonrechter overweegt verder dat [gedaagde] zich ten aanzien van deze toerekenbare tekortkoming niet kan beroepen op de in het inname- en afgiftebewijs vermelde bepaling dat zij niet verantwoordelijk is voor het verlies van data. Deze bepaling ziet namelijk op de situatie dat bij de uitvoering van werkzaamheden data verloren gaan en niet op de situatie dat [gedaagde] tekortschiet in haar zorgplicht tegenover de klant.
Aan de beoordeling van de vraag of voormelde bepaling als een algemene voorwaarde kan worden aangemerkt en op grond van de wettelijke bepalingen met betrekking tot algemene voorwaarden kan worden vernietigd, wordt daarom niet toegekomen.
De aansprakelijkheid van de computerwinkel wordt echter gematigd tot 50%, omdat de man zelf ook schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen door vaker back-ups te maken. Zie in dat kader deze overweging van de rechtbank:
3.10. (...) De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen de omvang van deze gevorderde schade. Wel heeft [gedaagde] een beroep gedaan op eigen schuld van [eiser]. Geconcludeerd wordt dat dit beroep op eigen schuld slaagt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] gevorderde schade van € 15.000,-- mede een gevolg is van de omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend. Aan [eiser] kan namelijk worden toegerekend dat hij niet recenter en vaker een back-up van het boek heeft gemaakt. Hij had dit bijvoorbeeld kunnen doen door het boek op een cd-rom te branden, op een usb-stick te zetten of te mailen naar een web-mail account. Hij wist ook dat dit kon, aangezien hij – zoals in zijn conclusie van repliek is vermeld – al eens eerder een back up van het boek door zijn zoon heeft laten maken. Dat hij niet iedere keer zijn zoon daarmee wilde belasten, doet hieraan niet af.
(...)
De kantonrechter is van oordeel dat de vergoedingsplicht van [gedaagde] dient te worden verminderd met 50%. De kantonrechter ziet geen aanleiding om hierop een billijkheidscorrectie toe te passen. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500,--.
Commentaar
Deze uitspraak bevat enkele interessante en enkele opmerkelijke overwegingen.
Allereerst is interessant om te zien dat de rechtbank aanneemt dat van een computerwinkel, als professional, in het kader van de zorgplicht mag worden verwacht dat voordat een software-upgrade wordt gestart steeds eerst in het bijzijn van de klant onderzocht wordt of het mogelijk is data veilig te stellen. Ik kan me goed voorstellen dat deze overweging ook in andere soortgelijke kwesties naar voren zal komen. De overweging dat de computerwinkel niet aansprakelijk was geweest indien "de harde schijf op dat moment was gecrasht (...) omdat dit ook bij [eiser] had kunnen gebeuren" lijkt echter wat al te stellig geformuleerd. Het blijft immers de vraag of de crash van de harde schijf is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van de computerwinkel. Ook wanneer een computer in het bijzijn van een klant wordt onderzocht, kan de computerwinkel immers een fout maken.
Het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen enerzijds de uitvoering van de overeenkomst en anderzijds de zorgplicht die rust op de computerwinkel is opvallend. Het lijkt er op alsof de rechtbank daarmee onderscheid tracht te maken tussen enerzijds de specifieke verplichtingen die de computerwinkel in het kader van de opdracht op zich heeft genomen en anderszijds de algemene zorgplicht die in het kader van die opdrachtrelatie op de computerwinkel rust. Dat onderscheid is opzichzelf begrijpelijk, nu aan andere normen getoetst moet worden. In de overwegingen van de rechtbank lijkt het echter net alsof de zorgplichten niet ook onderdeel van de overeenkomst van opdracht zijn. Ik zou menen dat zowel de specifieke verplichtingen als de algemene verplichtingen onderdeel uitmaken van de gesloten overeenkomst van opdracht (vgl. artikel 7:401 BW).
Opvallend is verder dat de rechtbank ditzelfde onderscheid ook maakt bij de behandeling van de de uitsluiting van aansprakelijkheid. Volgens de rechtbank kan die uitsluiting van aansprakelijkheid namelijk niet zien op de situatie dat de computerwinkel "tekortschiet in haar zorgplicht tegenover de klant". Dat lijkt me in algemene zin niet juist. Die zorgplicht maakt immers, evenals de beperking van aansprakelijkheid, onderdeel uit van een en dezelfde overeenkomst. De computerwinkel neemt deze uitsluiting bovendien niet voor niets op in de eigen voorwaarden. De discussie zou volgens mij dan ook (uiteindelijk) moeten neerkomen op de vraag of die uitsluiting van aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden al dan niet onredelijk bezwarend is (vgl. artikel 6:237 sub f BW). Die vraag is nog helemaal niet zo eenvoudig te beantwoorden. Het is wat mij betreft dan ook jammer dat de rechtbank niet toekomt aan beantwoording van die vraag.
De matiging van de schade tot 50% wegens eigen schuld vanwege het ontbreken van back-ups hebben we vaker voorbij zien komen. Ik wijs in dat kader onder meer op het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 27 december 2011 waarover wij eerder hebben geblogd.
Verder is opvallend dat de computerwinkel, kennelijk, geen verweer heeft gevoerd tegen de omvang van de door de man gevorderde schade. Dat verweer lijkt er echter wel te zijn. Het lijkt er namelijk op (helemaal duidelijk wordt dat niet) dat de man een vergoeding vordert voor het helemaal opnieuw schrijven van het boek. Dit terwijl ook vast komt te staan in de procedure dat de man wel degelijk beschikt over een bestaande back-up, gemaakt door zijn zoon.
Het zou me, al met al, niet verbazen wanneer de computerwinkel van deze beslissing in hoger beroep gaat. Mochten we hierover horen, dan zullen we ook die kwestie opnieuw proberen te behandelen op deze website.
