Een aantal van de belangrijkste wijzigingen:
- de mogelijkheid tot het doen van rechtstreekse betalingen aan onderaannemers wordt niet geïmplementeerd;
- de mogelijkheid om sociale diensten voor te behouden aan bijzondere organisaties wordt niet geïmplementeerd;
- in de nieuwe artikelen 1.10a en 1.10b zijn voorschriften opgenomen om belangenverstrengeling en het beperken van de mededinging te voorkomen;
- artikel 2.10 biedt de mogelijkheid om meerdere percelen aan 1 inschrijver te gunnen of het aantal percelen dat aan 1 inschrijver wordt gegund te beperken. Tevens heeft een inschrijver de mogelijkheid een inschrijving voor een combinatie van percelen in te dienen, maar uitsluitend als de aanbestedende dienst die mogelijkheid biedt:
- het is aan de aanbestedende dienst om een gunningssystematiek op te zetten op basis waarvan een inschrijving voor een combinatie van percelen kan worden vergeleken met een inschrijving voor één enkel perceel.
- artikel 2.24 (diensten die niet (Europees) aanbesteed hoeven worden) is uitgebreid met onder andere:
- advocaatdiensten:
- notarisdiensten:
- in artikel 2.24a - 2.24b is het (quasi-)inbesteden geregeld. Belangrijke voorwaarden daarbij zijn:
- de derde aan wie de opdracht wordt gegund (de gecontroleerde rechtspersoon) moet ten minste 80% van haar werkzaamheden uitvoeren voor de aanbestedende dienst;
- de gecontroleerde rechtspersoon (de derde) die ook een aanbestedende dienst is, kan aan de controlerende aanbestedende dienst een opdracht gunnen zonder aanbesteding;
- in een (quasi-)inbestedingsconstructie mag privaat kapitaal deelnemen, maar alleen als aan dit privaat kapitaal geen controlerende en/ of blokkerende (stem)rechten zijn verbonden;
- horizontale inbestedingscontructies zijn geregeld;
- in artikel 2.24c is geregeld dat aanbestedende diensten opdrachten aan elkaar kunnen gunnen zonder aanbestedingsprocedure;
- de zogenaamde 2B-diensten worden vervangen door ‘nieuwe’ ‘sociale diensten’. Deze moeten worden aanbesteed met dezelfde procedure als die voor de B-diensten moest worden toegepast:
- het betreft uitsluitend in de Bijlage 14 bij Richtlijn 2014/24 genoemde concrete diensten;
- de procedure hoeft pas toegepast te worden als de opdracht een waarde van € 750.000,00 of meer heeft;
- niet geregeld is of aan de procedure meerdere inschrijvers moeten deelnemen, of dat een enkelvoudig onderhandse gunning is toegestaan. Ook de Toelichting bij het wetsvoorstel laat dit in het midden. Wel verduidelijkt is dat als een aanbestedende dienst niet de in artikel 2.39 genoemde procedure toepast, dat dan een van de ‘normale’ procedures (openbaar, niet-openbaar, etc.) moet worden toegepast.
- aanbestedingsprocedures moeten digitaal/ elektronisch worden uitgevoerd. De termijnen zijn daarom standaard verkort;
- aanbestedende diensten mogen om concrete certificaten vragen (artikel 2.78a);
- er komt een nieuw Model Eigen Verklaring (Uniform Europees Aanbestedingsdocument). Dit model is nog niet definitief vastgesteld;
- de dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden zijn uitgebreid (artikel 2.86 en 2.87);
- voor de beoordeling van de uitsluitingsgronden mag slechts 3 jaar worden teruggekeken (nu nog 4 jaar);
- van uitsluiting kan worden afgezien indien de inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst heeft aangetoond dat hij betrouwbaar is. Uit de Toelichting blijkt dat daarvan sprake is als:
- de inschrijver een schadevergoeding heeft betaald; en/ of
- heeft meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten; en/ of
- dat er concrete compliancemaatregelen zijn genomen;
- het enige gunningscriterium is EMVI (artikel 2.114), maar EMVI kan ook worden bepaald op basis van uitsluitend de laagste kosteneffectiviteit of de laagste prijs:
- gunning op laagste prijs is dus nog steeds mogelijk, maar toepassing daarvan moet nog steeds worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken;
- in artikel 2.163a en verder is geregeld aan welke voorwaarden een wijziging van een overeenkomst moet voldoen, wil er geen sprake zijn van een wezenlijke wijziging;
- in een nieuw hoofdstuk 2A is de gunning van concessies voor diensten en werken geregeld:
- alle concessieovereenkomsten voor diensten of werken waarvan de waarde gelijk is aan of meer is dan € 5.186.000,00 moeten worden aanbesteed.
- de aanbestedingsautoriteit, waarvan artikel 83 van de nieuwe richtlijn lijkt te spreken, wordt niet opgericht. In de Transponeringstabel bij de Algemene Richtlijn is vermeld dat handhaving al voldoende is geregeld bij de civiele rechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts.
De Nederlandse regering biedt alle geïnteresseerde partijen tot 5 mei 2015 de mogelijkheid zienswijzen over het wetsvoorstel in te dienen door middel van een internetconsultatie. Een zienswijze wordt voornamelijk gevraagd voor de volgende onderwerpen:
- de verplichting tot elektronisch aanbesteden;
- de verkorting van de termijnen;
- het niet mogelijk maken van het rechtstreeks betalen van onderaannemers;
- het onverkort implementeren van de mogelijkheid om opdrachten voor te behouden aan sociale werkplaatsen;
- de keuze tot het niet implementeren van de mogelijkheid om sociale diensten voor te behouden aan bijzondere organisaties.
In het kader van de internetconsultatie is naast het formele wetsvoorstel ook een geconsolideerd conceptwetsvoorstel gepubliceerd. Daarin zijn alle wijzigingen opgenomen naast de oorspronkelijke tekst van de Aanbestedingswet. Tevens zijn transponeringstabellen alle richtlijnen gepubliceerd. Daaruit blijkt waar in de Aanbestedingswet welk artikel uit de Richtlijnen waar in de Aanbestedingswet is opgenomen en, als het niet is geïmplementeerd, de reden daarvoor.
Het wetsvoorstel zal na het sluiten van de internetconsultatie mogelijk nog worden aangepast naar aanleiding van de ontvangen zienswijzen. Vervolgens zal het wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer. Uiterlijk op 18 april 2016 moet de nieuwe Aanbestedingswet in werking treden.
In juni 2015 zal Dirkzwager een lezing houden over de nieuwe Aanbestedingswet. U kunt u daar nu al voor inschrijven door een e-mail te sturen aan marketing@dirkzwager.nl.
Wij houden u uiteraard op de hoogte van het verloop van de implementatie.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
