Consultatiedocument richtsnoeren voor de aanbesteding van leveringen en diensten

Op internet is een consultatiedocument voor de Richtsnoeren voor de aanbesteding van leveringen en diensten gepubliceerd. Belanghebbenden kunnen suggesties daarvoor indienen. Deze richtsnoeren kunnen bij AMvB verbindend worden indien na een evaluatie van de Aanbestedingswet blijkt dat onderdrempelige opdrachten voor diensten en leveringen niet voldoende uniform worden aanbesteed. Hoewel de Aanbestedingswet nog niet van kracht is, is al wel geanticipeerd op de evaluatie over 2 jaar.

Achtergrond
Conform artikel 4.28 Aanbestedingswet zal binnen 2 jaar na de invoering van de wet door de Minister een onderzoek worden ingesteld naar de wijze waarop overheidsopdrachten voor leveringen en diensten met een onderdrempelige waarde worden aanbesteed. Indien er onvoldoende uniformiteit is, kan bij AMvB een richtsnoer worden aangewezen met daarin voorschriften voor de aanbesteding van leveringen en diensten. De Richtsnoeren vervullen in dat geval dezelfde functie als het ARW 2012, maar dan voor aanbestedingsprocedures voor leveringen en diensten.

Opzet van de Richtsnoeren
In het gepubliceerde document zijn voor 4 fasen van het inkoopproces richtsnoeren opgenomen: (1) de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, (2) de keuze van de aanbestedingsprocedure, (3) het verloop van de aanbestedingsprocedure en (4) de uitvoering van de overeenkomst. Voor de fase van de (keuze) aanbestedingsprocedure is weer een onderscheid gemaakt tussen verschillende aanbestedingsprocedures: de Europese procedures, de nationale procedures, de meervoudig onderhandse procedures en de enkelvoudig onderhandse procedures. De keuze om de laatste genoemde vorm van procedures expliciet onder de toepassing van de Richtsnoeren te brengen lijkt op het eerste gezicht merkwaardig, maar is dat volgens ons niet. Immers, hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet is (goeddeels) van toepassing op alle wijzen waarop een aanbesteder een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluit met een opdrachtnemer. Daaronder valt dus ook een enkelvoudige onderhandse procedure. De keuze om de Europese aanbestedingsprocedure op te nemen in de Richtsnoeren is ons inziens wel enigszins vreemd. Immers, artikel 4.28 Aanbestedingswet heeft uitsluitend betrekking op onderdrempelige opdrachten.

In hoofdstuk 3 is een overzicht gegeven van alle 98 richtsnoeren. De richtsnoeren zijn daarbij uitgesplitst voor iedere fase of procedure waar ze betrekking op hebben. 98 lijkt veel, maar in wekelijkheid komen de richtsnoeren voor de verschillende aanbestedingsprocedures grotendeels met elkaar overeen.

In hoofdstuk 4 worden de afzonderlijke richtsnoeren toegelicht. Tevens wordt daarbij (indien mogelijk) een verwijzing naar de Aanbestedingswet opgenomen. Hierbij kan worden opgemerkt dat door middel van de Richtsnoeren, verplichtingen uit de Aanbestedingswet van toepassing worden op bijvoorbeeld de nationale aanbestedingsprocedure. De Richtsnoeren breiden het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet dus uit. Daarnaast wordt meermaals verwezen naar de Gids Proportionaliteit. Doel van de Richtsnoeren is bij de inhoud daarvan aan te sluiten. In de toelichting zijn tevens aanbevelingen opgenomen. Volgens de inleiding van de Richtsnoeren zijn die bedoeld om praktische knelpunten op te lossen.

Status van de Richtsnoeren
In artikel 4.28, lid 2 Aanbestedingswet is bepaald dat bij AMvB richtsnoeren worden aangewezen. De Richtsnoeren zullen dus door middel van een AMvB bindende status krijgen. In artikel 4.28, lid 3 Aanbestedingswet is vervolgens opgenomen dat afwijkingen uitsluitend zijn toegestaan met een motivering van die afwijking in de aanbestedingsdocumenten. De Richtsnoeren volgen daarmee dezelfde methodiek als de Gids Proportionaliteit en het ARW 2012: comply or explain.

Inhoud van de Richtsnoeren
Verregaande professionalisering
Richtsnoer 1 bepaald dat de aanbestedende dienst op de hoogte is van de relevante markt en de stand der techniek. De opgedane kennis moet worden toegepast in het beslisproces, bijvoorbeeld voor de keuze van een aanbestedingsprocedure of voor ondernemers die worden uitgenodigd voor een (meervoudig onderhandse) procedure. Dit kan een positieve uitwerking hebben, maar voor kleinere aanbesteders zal het in eerste instantie waarschijnlijk een lastenverzwaring betekenen. Het vereist namelijk een verregaande professionalisering van de inkooporganisatie.

Vaststellen aanbestedingsbeleid
Richtsnoer 11 verplicht aanbestedende diensten een aanbestedingsbeleid op te stellen. Ook aanbesteders die geen overheid zijn. Het beleid moet betrekking hebben op opdrachten met een waarde onder de drempel. Dit is logisch aangezien artikel 4.28 Aanbestedingswet betrekking heeft op onderdrempelige opdrachten. Desondanks worden ook Richtsnoeren gegeven voor Europese aanbestedingen. Het lijkt er echter op dat aanbestedende diensten uitsluitend verplicht zijn om een aanbestedingsbeleid vast te stellen om te toetsen of leveringen en diensten voldoend uniform worden aanbesteed. Een toets die volgens artikel 4.28, lid 1 Aanbestedingswet al moet zijn uitgevoerd. In de praktijk zullen aanbestedende diensten waarschijnlijk de Richtsnoeren omzetten in het inkoopbeleid.

Voorgeschreven nationale procedure
Bij de aanbesteding van opdrachten onder de drempel met een duidelijk grensoverschrijdend belang, waaronder 2B-diensten, en bij vrijwillige aanbestedingen is een aanbestedende dienst verplicht de nationale procedure te volgen (Richtsnoeren 12 en 13). Bij een vrijwillige aanbesteding kan ook gekozen worden voor een Europese procedure. Beide procedures komen echter nagenoeg overeen. In hoeverre de dienstenconcessie (met duidelijk grensoverschrijdend belang) ook onder dit richtsnoer valt is niet duidelijk. Artikel 4.28, lid 1 Aanbestedingswet heeft het echter uisluitend over overheidsopdrachten.

Voor wat betreft onderdrempelige overheidsopdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang gaan de Richtsnoeren dus verder dan de Aanbestedingswet aangezien de Aanbestedingswet en de Europese Richtlijnen. Voor dergelijke opdrachten moet uitsluitend een passende mate van openbaarheid worden betracht. De Richtsnoeren verplichten echter tot het volgen van een nationale procedure.

Standstill-periode na selectiebeslissing
In de Richtsnoeren (nrs. 30 en 62) is bepaald dat bij een Europese of nationale niet-openbare procedure wordt gevolgd, de selectiefase moet worden afgesloten met een selectiebeslissing waarna een standstill-termijn in acht wordt genomen met een directe verwijzing naar de termijn in artikel 2.127 Aanbestedingswet (ten minste 20 dagen). Juridisch is het wenselijk om een dergelijke termijn in acht te nemen, vooral als die wordt gekoppeld aan een rechtsverwerkingsclausule. De Zwolse voorzieningenrechter heeft dit jaar namelijk al geoordeeld dat een gegadigde in een dergelijke situatie zijn rechten verwerkt indien hij pas na gunning bezwaar maakt tegen het selectiebesluit. Met dit Richtsnoer wordt de standstill-periode echter opgerekt naar de selectiefase. Iets waar de Aanbestedingswet in het geheel niet in voorziet. Aanbestedende diensten mogen echter wel afwijken van de Richtsnoeren, zolang die afwijking maar deugdelijk is gemotiveerd.

Geen tevredenheidsverklaringen bij referenties
Wanneer gevraagd wordt om referentieopdrachten, mag niet langer een bijbehorende tevredenheidsverklaring worden geëist (Richtsnoeren 28 en 60). In artikel 2.93, lid 2 Aanbestedingswet waren al beperkingen gesteld aan de tevredenheidsverklaringen voor leveringen en diensten. Dit artikel lijkt nu te zijn uitgebreid met in beginsel algeheel verbod op alle soorten tevredenheidsverklaringen. Dit laat onverlet dat een aanbesteder op eigen initiatief wel contact mag en kan opnemen met de opgegeven contactpersonen om informatie in te winnen. Voor werken mag op grond van de Aanbestedingswet (nog) wel om tevredenheidsverklaringen worden gevraagd.

Opdrachten gunnen op EMVI
In artikel 2.114 Aanbestedingswet is bepaald dat een opdracht in beginsel wordt gegund aan de inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Gunning op laagste prijs is een uitzondering en is uitsluitend toegestaan als dit in de aanbestedingsdocumenten deugdelijk is gemotiveerd. Deze verplichting wordt ook opgelegd voor nationale en meervoudig onderhandse procedures (richtsnoeren 65 en 85), hoewel dit niet uitdrukkelijk uit de Aanbestedingswet volgt.

Daarnaast dienen ook opdrachten binnen een raamovereenkomst in beginsel te worden gegund op grond van EMVI (richtsnoer 34). Ook bij een mini-competitie dus alleen in uitzonderingsgevallen mogen gunnen aan de inschrijver met de laagste prijs. Ook in deze gevallen breidt een eventueel AMvB die de Richtsnoeren bindend maakt het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet dus uit.

Geen geschiktheidseisen en selectiecriteria
Bij een meervoudig onderhandse procedure mogen geen geschiktheidseisen en selectiecriteria (meer) worden gehanteerd (Richtsnoer 83). Volgens de Schrijfgroep is dat niet (meer) opportuun, aangezien de aanbestedende dienst al drie of vijf geschikte ondernemingen voor de procedure uitnodigt. Het doen indienen van een (uniforme) Eigen Verklaring is overigens nog wel toegestaan.

Conclusie
In lijn met de Gids Proportionaliteit vormen ook de Richtsnoeren enerzijds een verduidelijking (en vereenvoudiging) van de aanbestedingsprocedures. Anderzijds zijn de Richtsnoeren een beperking van de rechtmatige keuzevrijheid van aanbesteders. De Richtsnoeren gaan namelijk verder dan waartoe een aanbesteder op grond van de Europees recht toe verplicht is. In hoeverre dat toegestaan en wenselijk is moet nog blijken. Over ongeveer 2 jaar wordt duidelijk of de Richtsnoeren moeten worden ingevoerd. Voor die tijd mag de markt in ieder geval nog reageren op dit consultatiedocument.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager