De adviserende inschrijver: het blijft lastig

De problematiek rond de adviserende inschrijver blijft actueel. De Haagse voorzieningenrechter oordeelde in een recent gepubliceerd vonnis dat de inschrijver bevoordeeld was, omdat hij de aanbesteder in de voorfase had geadviseerd. Om die reden moest één van de vijf percelen opnieuw worden aanbesteed (Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 8 september 2011, LJN: BT6712; verbetervonnis LJN: BU1383).

De zaak
De Belastingdienst heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor een schoonmaakcontract (vier percelen) en een systeem voor kwaliteitscontroles voor de schoonmaak (perceel 5). Dit geding heeft betrekking op perceel vijf. Gunning vond plaats op basis van het criterium ‘de economisch meest voordelige inschrijving’.

Masterkey heeft de Belastingdienst geadviseerd bij het opzetten van de aanbestedingsprocedure, onder meer door het opstellen van zogenaamde reinheidstaten en een richtprijs. In het kader van de Nota('s) van Inlichtingen heeft onder meer NIC (eiseres in deze zaak) vragen gesteld (en bezwaar gemaakt) met betrekking tot de basis van de kwaliteitsmetingen en de betrokkenheid van Masterkey bij de aanbesteding.

Bij brief heeft NIC de Belastingdienst (nogmaals) verzocht de specificaties van het kwaliteitssysteem aan te passen opdat meerdere inschrijvers daaraan konden voldoen. De Belastingdienst heeft niet aan dit verzoek voldaan.

Op de inschrijfdatum heeft Masterkey een inschrijving gedaan en heeft NIC de Belastingdienst in kort geding betrokken.

Het oordeel
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aan de Belastingdienst is te kiezen voor een bepaald systeem. Ook als de consequentie is dat daardoor minder marktpartijen een inschrijving kunnen doen. Wel van belang is dat volgens NIC uitsluitend Masterkey binnen het gegeven tijdsbestek een besteksconforme applicatie kon ontwikkelen.

Niet in geschil is dat Masterkey enkel heeft geadviseerd over de percelen 1 tot en met 4. De rechter oordeelt echter dat perceel vijf niet los kan worden gezien van de percelen 1 tot en met 4. De door Masterkey opgestelde reinheidstaten waren namelijk van belang voor de aan te bieden applicatie. Geoordeeld wordt dan ook dat Masterkey een kennisvoorsprong heeft.

Ter beoordeling staat vervolgens of Masterkey in een onevenredig voordelige positie stond ten opzichte van de andere inschrijvers. De periode om de applicatie te ontwikkelen (6 mei 2011 tot en met 8 juli 2011) wordt door de voorzieningenrechter te kort geoordeeld nu in die periode meerdere wijzigingen in de eisen zijn doorgevoerd door de Belastingdienst. Van belang is ook dat de aanbestedingsstukken niet direct voor alle inschrijvers duidelijk waren. De voorzieningenrechter oordeelt dat de periode om de applicatie te ontwikkelen te kort was. Masterkey had echter een aan de eisen beantwoordend systeem gereed liggen, terwijl zij als adviseur in de voorbereiding van de aanbesteding de Belastingdienst had bijgestaan. De voorzieningrechter komt dan ook tot de slotsom dat Masterkey door haar adviserende rol zodanig is bevoordeeld dat de concurrentie en gelijkheid tussen de inschrijvers (te) nadelig is beïnvloed.

De Belastingdienst wordt daarom bevolen de aanbesteding van perceel vijf te staken en, voor zover hij dit wenst, tot heraanbesteding over te gaan.

Joris Bax
advocaat aanbestedingsrecht