Feiten
Werkgever had in 2016 een negental vreemdelingen arbeid laten verrichten bestaande uit verschillende productiewerkzaamheden in de tuinbouw. De vreemdelingen waren niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor die werkzaamheden en de werkgever beschikte ook niet over tewerkstellingsvergunningen. Dat is op grond van artikel 2 van de Wav verboden: er was sprake van illegale tewerkstelling. De Nederlandse Arbeidsinspectie legde aan werkgever een boete op van € 36.000.
Normenkader
In de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (hierna: ‘de Beleidsregel’), voorheen de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017, zijn regels te vinden over de boete(oplegging). In artikel 1 van de Beleidsregel staat dat bij berekening van een bestuurlijke boete de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ worden gehanteerd. Het boetenormbedrag voor illegale tewerkstelling bedraagt € 8.000 per overtreding / werknemer en voor een natuurlijk persoon die handelt uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000,- per overtreding / werknemer. In artikel 11 van de Beleidsregel staat dat het boetenorm gematigd kan worden indien (o.a.) sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
Verweer werkgever
De werkgever betoogt dat de Beleidsregel onvoldoende onderscheid maakt naar de mate van verwijtbaarheid. In de Beleidsregel ontbreekt namelijk een categorie voor opzet, waardoor opzettelijke en niet opzettelijke overtredingen hetzelfde behandeld worden wat betreft de hoogte van de boete.
Oordeel Afdeling
In eerdere uitspraken heeft de Afdeling overwogen dat de Beleidsregel niet onredelijk was. De Afdeling gaat in deze zaak echter om. De Afdeling is van oordeel dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. De mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag indien de overtreder verminderd verwijtbaar heeft gehandeld, is daarvoor onvoldoende. Er moet ook gedifferentieerd worden in het boetenormbedrag in gevallen dat werkgever met grove schuld en opzettelijk de wet heeft overtreden. De Afdeling oordeelt dus dat de Beleidsregel onredelijk is. Het ligt op de weg van de minister om tot een stelsel te komen dat voldoende is gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.
Nieuwe / voorlopige vuistregel
In afwachting van nieuw beleid van de minister over de differentiatie naar verwijtbaarheid overweegt de Afdeling dat bij overtreding van de Wav in beginsel mag worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid en dat daar een matigingspercentage van 50% bij hoort. Afwijking naar beneden van genoemde 50% is aangewezen als sprake is van verminderde verwijtbaarheid bij de werkgever. Op de werkgever rust de verplichting de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. Afwijking naar boven van het percentage van 50% is gerechtvaardigd bij opzet of grove schuld bij de werkgever. Het is dan aan het bestuursorgaan om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld. Schematisch weergegeven, ziet de staffel er als volgt uit:
In deze zaak komt de Afdeling tot een normale verwijtbaarheid (50%). Er waren geen aanknopingspunten te vinden voor het aannemen van grove schuld of opzet. De Afdeling acht daarom een boete ter hoogte van € 18.000 passend en geboden.
Belang voor de praktijk
De kentering van de Afdeling is wat ons betreft een goede zaak. Een werkgever met kennismigranten heeft er haast een dagtaak aan om erop toe te zien dat alle voorwaarden waaronder de vergunningen voor zijn/haar arbeidsmigranten stipt worden nageleefd. Het opnemen van verlof of een feitelijke wijziging van de functie kan al reden zijn dat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. Vooral indien een onderneming tientallen arbeidsmigranten in dienst heeft, is een vergissing dan gauw gemaakt. Die vergissing werd op grond van de Beleidsregel snoeihard afgestraft. Deze uitspraak van de Afdeling waarin gedifferentieerd wordt naar mate van de verwijtbaarheid, beperkt de ‘schade’ voor een werkgever die een vergissing begaat. In dat kader is goed om te benoemen dat deze nieuwe lijn vanwege de ex nunc toetsing ook kan worden ingeroepen inzake reeds lopende boetebesluiten waartegen bezwaar, beroep of hoger beroep aanhangig is of gemaakt kan worden.
Slot
Heeft u vragen over deze uitspraak en/of een boetebesluit ontvangen waarover u advies wil ontvangen? Neem contact met ons op.
