De WWZ kent een limitatief aantal ontslaggronden dat strikt wordt gehanteerd. Bij functioneringsproblematiek geldt: zonder waterdicht dossier, geen ontbinding. De praktijk vraagt om een vluchtroute voor deze hard and fast rules. Een mogelijk antwoord hierop is de zogenaamde Asscher-escape. Maar hoe realistisch is deze vluchtroute?
It takes two to tango
Voor inwerkingtreding van de WWZ kon ontbinding werden verzocht ‘wegens veranderingen in de omstandigheden’ (artikel 7:685 BW oud). Een open norm, er werd getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Bij de kantonrechter werd het feitelijke verhaal van de arbeidsverhouding en wat er was misgegaan van A tot Z voorgelegd. Dat werd al snel een mix van omstandigheden, omdat disfunctioneren – om een voorbeeld te noemen – meestal niet op zichzelf staat. De verhoudingen komen door aanhoudende kritiek op het functioneren onder druk te staan en de druk van een verbetertraject veroorzaakt al snel spanningsklachten. Het was aan de gemachtigde om het feitenrelaas zodanig te presenteren dat het belang van de cliënt optimaal werd bediend.
In deze praktijk was een afgewezen ontbindingsverzoek een behoorlijke zeldzaamheid. Ter zitting luisterde de rechter naar het relaas van zowel werkgever als werknemer, waarbij beide partijen de nodige superlatieven gebruikten om hun standpunt duidelijk te maken. En juist dat uitmeten van de standpunten maakte het des te minder voorstelbaar dat werkgever en werknemer nog een vruchtbare arbeidsrelatie zouden kunnen hebben. Onder het mom ‘It takes two to tango’ werden ontbindingsverzoeken bijna altijd toegewezen. Had de werkgever onvoldoende dossier opgebouwd en desalniettemin te snel aangestuurd op het einde van de arbeidsovereenkomst, dan vertaalde zich dit in een hogere ontslagvergoeding. Voortzetting van de arbeidsrelatie achtte de rechter niet realistisch en veelal uitstel van executie. Vaak zullen de partijen er zelf ook wel zo over gedacht hebben.
WWZ: exit redelijkheid en billijkheid
Het ontslagrecht onder de WWZ is op een geheel andere leest geschoeid. In de parlementaire geschiedenis staat letterlijk geschreven dat er niet langer getoetst wordt aan de redelijkheid en billijkheid. De regering heeft in de wet exact willen omschrijven wat een redelijke grond is voor ontslag. Geen open norm meer, maar iedereen wordt geacht de wet te kunnen lezen. In het nieuwe artikel 7:669 BW is een limitatief aantal ontslaggronden opgesomd. Een ontslagzaak moet op één van die gronden gebaseerd kunnen worden, een combinatie is niet toegestaan. Als een kwestie niet onder één ontslaggrond is te brengen, dan is er – volgens minister Asscher – geen redelijke grond voor ontslag.
Hier komt bij dat met de WWZ het bewijsrecht een veel prominentere plaats heeft ingenomen. De werkgever dient dus niet alleen een kwestie onder één ontslaggrond te kunnen brengen, er moet ook het nodige bewijs kunnen worden geleverd. Nu met de WWZ tevens hoger beroep mogelijk is gemaakt van ontbindingsbeschikkingen, zullen kantonrechters de spreekwoordelijke hete adem van de gerechtshoven in hun nek voelen. Een doelredenering richting ontbinding omdat de kantonrechter ter zitting aanvoelt dat partijen niet meer goed kunnen samenwerken, kan zo maar in hoger beroep worden afgestraft. Kortom: met de WWZ in de hand kan de rechter een ontbindingsverzoek alleen maar toewijzen als er voldoende aantoonbaar dossier is, behorend bij één ontslaggrond. Dit heeft er tot nu toe in geresulteerd dat onder de WWZ veel meer ontbindingsverzoeken worden afgewezen.
Asscher-escape
Toen de WWZ nog een wetsvoorstel was, rezen al vragen over de praktische hanteerbaarheid van een stringent ontslagstelsel op basis van een limitatief aantal gronden, waarbij het optellen dan wel combineren van ontslaggronden niet langer mogelijk zou zijn. In de praktijk is een ontslagdossier vaak een combinatie van omstandigheden. Had de wijziging niet teveel een theoretisch karakter? Concreet werd de vraag gesteld of een ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren (de zogenaamde d-grond) zonder toereikend dossier kan leiden onder toewijzing van een aanvullende billijke vergoeding tot ontbinding door de kantonrechter, wanneer de verhouding tussen de werkgever en de werknemer als gevolg van het door de werkgever ingezette traject te zeer verstoord is geraakt om de arbeidsrelatie nog langer voort te zetten. Minister Asscher heeft hierover tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer het volgende gezegd:
Deze vluchtroute wordt in de praktijk de Asscher-escape genoemd. De werkgever dient een ontbindingsverzoek in dat primair is gebaseerd op de ontslaggrond disfunctioneren (de d-grond) en subsidiair op de verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). De werkgever loopt in dit geval het risico dat de rechter de werknemer naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding ook een billijke vergoeding toekent, maar voor werkgevers met een rammelend dossier die toch van hun slecht functionerende werknemer af willen is dit wellicht een small price to pay…In wezen komt de Asscher-escape neer op een poging om de oude ontslagpraktijk voort te zetten. Een onvoldragen ontslagdossier wordt afgekocht tegen een hogere vergoeding.
Rechtspraak
Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 is er een handjevol uitspraken geweest waarin een billijke vergoeding is toegekend en die zouden kunnen kwalificeren als toepassing van de Asscher-escape. Wilt u een overzicht van de uitspraken tot nu toe waarin een billijke vergoeding is toegekend? Klik dan hier.
Loont slecht werkgeverschap?
De Asscher-escape lijkt op het eerste gezicht een praktische benadering om te ontkomen aan de strikte toepassing van de hard and fast rules van de WWZ. Toch moet hier in de praktijk niet al te veel van worden verwacht en is er geen aanleiding om te denken dat de escape op ruime basis zal worden toegepast.
Immers, de kantonrechter kan om te beginnen pas tot ontbinding op grond van de verstoorde arbeidsverhouding als deze verstoring dusdanig ernstig en duurzaam is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Als deze verstoring aan de werkgever zelf te wijten is, zal hiervan niet snel sprake zijn en zal van de werkgever in vergaande mate mogen worden verwacht dat hij moeite zal doen de verhouding te herstellen (bijvoorbeeld door middel van mediation).
Bovendien is de Asscher-escape niet in lijn met de achterliggende gedachte van het nieuwe ontslagrecht. Het was nu juist de expliciete bedoeling van de wetgever om meer duidelijkheid en voorspelbaarheid te creëren. Alleen wettelijk bepaalde ontslaggronden met voldoende dossier zouden volgens de wetgever moeten leiden tot ontbinding. Nu een gebrekkig functioneringsdossier op basis van de Asscher-escape toch tot ontbinding kan leiden door aan te sturen op een verstoorde arbeidsverhouding, wordt afbreuk gedaan aan het nieuwe systeem van gesloten ontslaggronden. Het lijkt daarom voor de hand te liggen dat de Asscher-escape alleen in uitzonderlijke gevallen tot ontbinding zal leiden.
Een te ruime toepassing door kantonrechters van de Asscher-escape zou ertoe leiden dat slecht werkgeverschap wordt uitgelokt. Werkgevers zouden de conclusie kunnen trekken dat als zij maar hard genoeg inzetten op ontslag ondanks een gebrekkig dossier, de kantonrechter ‘dan maar’ zal overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege de verstoorde arbeidsverhouding met de gedachte ‘It takes two to tango’. Dit is uiteraard niet de bedoeling en kantonrechters zullen naar verwachting terughoudend zijn om de Asscher-escape in te zetten.
Conclusie
Op papier lijkt de Asscher-escape het antwoord op de vraag om een praktische benadering van het ontslagrecht. Ook zonder zorgvuldig opgebouwd functioneringsdossier kan er immers aanleiding zijn om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en een te strikte toepassing van het stelsel van gesloten ontslaggronden leidt tot onwerkbare situaties waarbij werkgever en werknemer opgesloten zitten in een symbolisch ongelukkig huwelijk dat niet meer werkt. Echter, verwachting is dat kantonrechters terughoudend zullen zijn om de Asscher-escape op ruime basis toe te passen en dat deze vluchtroute alleen in uitzonderlijke situaties zal worden bewandeld.
Maar ook voor de werknemers is het oppassen geblazen. Uit de rechtspraak blijkt immers dat wanneer die vluchtroute dan toch wordt gekozen, de kantonrechter niet snel geneigd is hier een hoge billijke vergoeding tegenover te stellen. Zodoende is onze conclusie: Asscher-escape? Werkgever én werknemer, verwacht hier niet te veel van…
