Het voortraject
De Europese Commissie was genoodzaakt om een nieuw besluit te nemen omdat het Gerecht in een arrest van 30 juni 2015 korte metten had gemaakt met de aanvankelijke beoordeling door de Europese Commissie in een besluit van 23 januari 2013. Voor het bestaan van staatssteun is vereist dat een voordeel wordt verschaft aan een onderneming. De overheid verleent bij een (vastgoed)transactie geen voordeel aan zijn wederpartij als hij handelt onder normale marktvoorwaarden. Dat is het geval als de overheid zich opstelt als een “particuliere marktdeelnemer in een markteconomie” zou hebben gedaan in een vergelijkbare situatie (de zogenaamde Market Economy Operator toets, MEO-toets).
In het besluit van 23 januari 2013 was de Europese Commissie (kort gezegd) tot het oordeel gekomen dat de gemeente een voordeel aan SJB had verleend. De gemeente had er namelijk mee ingestemd dat een met SJB eerder in een projectontwikkelingsovereenkomst afgesproken grondprijs neerwaarts werd bijgesteld tot EUR 4 miljoen. Onder de oorspronkelijk overeengekomen voorwaarden wilde/kon SJB de overeenkomst niet nakomen. Volgens de Europese Commissie had de gemeente in dat geval op grond van de MEO-toets nakoming van de projectontwikkelingsovereenkomst moeten vorderen dan wel de projectontwikkelingsovereenkomst moeten ontbinden. Bovendien was de aangepaste grondprijs volgens de Europese Commissie niet een prijs waarmee een MEO zou instemmen. Deze was (mede) vastgesteld door een onafhankelijke deskundige die de grond had herwaardeerd met behulp van de residuele grondwaardemethode. Omdat de residuele grondwaardemethode in een dalende huizenmarkt tot negatieve grondprijzen zou kunnen leiden, zou een MEO daarvan volgens de Europese Commissie geen gebruikmaken.
In haar besluit van 23 januari 2013 had de Europese Commissie de MEO-toets naar het oordeel van het Gerecht niet (voldoende) toegepast. Zij had ten onrechte geen rekening gehouden met alle relevante elementen waarin de neerwaartse herziening van de verkoopprijs tot stand was gekomen, met name de rechtspositie van de gemeente en SJB ten opzichte van elkaar (voortvloeiend uit de projectontwikkelingsovereenkomst).
Besluit van 15 januari 2016
Toepassing van het MEO-criterium met inachtneming van de door het Gerecht daaraan gestelde eisen, brengt de Europese Commissie nu alsnog tot het oordeel dat geen voordeel aan SJB is verstrekt:
- Voorafgaand aan de herziene prijsafspraak had het project al vertraging opgelopen omdat de benodigde vergunningen niet tijdig onherroepelijk waren. De projectontwikkelingsovereenkomst met SJB verplichtte partijen in dat geval tot heronderhandeling.
- Ontbinding was volgens de projectontwikkelingsovereenkomst slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk.
- De projectontwikkelingsovereenkomst bestaat uit meerdere onderling verbonden subprojecten. Het betreft onder meer de aanleg van een ondergrondse parkeergarage en daarboven gelegen commerciële ruimten en wooneenheden. De gemeente kon de projectontwikkelingsovereenkomst niet in zijn geheel ontbinden.
- Na het sluiten van de Projectontwikkelingsovereenkomst maar voor de neerwaartse bijstelling van de grondprijs was de kredietcrisis uitgebroken die in het bijzonder de Nederlandse vastgoedmarkt trof. Daardoor zou ontbinding de gemeente in een onzeker(der) positie brengen dan heronderhandeling.
- De gemeente was financieel betrokken bij de grondexploitatie. Het was in het belang van de gemeente dat zo snel mogelijk met de uitvoering van de Projectontwikkelingsovereenkomst werd aangevangen omdat zij daarmee haar investering eerder (deels) kon terugverdienen.
Gelet op deze omstandigheden zou een MEO volgens de Europese Commissie net als de gemeente tot heronderhandeling en neerwaartse aanpassing van de grondprijs zijn overgegaan. Dan rest nog de vraag met welke herziene grondprijs een MEO had ingestemd. Zoals eerder vermeld had de Europese Commissie de prijs van EUR 4 miljoen in haar besluit van 23 januari 2013 als niet marktconform aangemerkt omdat deze was gebaseerd op de residuele grondwaardemethode. Het Gerecht verweet de Commissie (onder meer) dat zij vervolgens niet had vastgesteld wat dan wel een marktconforme prijs zou zijn. In het besluit van 15 januari 2016 maakt de Europese Commissie ook ten aanzien van de waardering van de grond een draai, helaas zonder nadere motivering:
“Een onafhankelijke door de gemeente aangestelde deskundige (Fakton) concludeert in zijn rapport van 11 februari 2009 dat het bedrag van 4 miljoen EUR (prijspeil 1 januari 2010), dat als nieuwe grondprijs was overeengekomen, mede rekening houdend met de verdere verbintenissen van SJB, als een marktconforme prijs voor de betrokken grond kan worden beschouwd.”
Commentaar
Het komt niet als een verrassing dat de Europese Commissie na het arrest van het Gerecht in het besluit van 15 januari 2016 concludeert dat de gemeente in de gegeven omstandigheden tot heronderhandeling mocht overgaan. Het oordeel van het Gerecht verplichtte de Europese Commissie om de naar Nederlands recht opgestelde projectontwikkelingsovereenkomst te beoordelen. Daarnaast moest de Europese Commissie een plausibeler waardering van de grondprijs (laten) begroten dan de EUR 4 miljoen die op grond van de residuele grondwaardemethode was vastgesteld. Beide geen gemakkelijke opgave.
De Europese Commissie lijkt het besluit van 15 januari 2016 (mede) te hebben aangegrepen om de zaak snel af te doen. Vanuit de positie van de Europese Commissie is het in dat licht ook begrijpelijk dat zij haar kennelijk gewijzigde standpunt over de residuele grondwaardemethode niet nader motiveert. De residuele grondwaardemethode wordt in de Nederlandse vastgoedpraktijk veel gebruikt. Het eerdere oordeel van de Europese Commissie over de ongeschiktheid van deze waarderingsmethode had daarom de nodige onrust veroorzaakt bij gemeenten en projectontwikkelaars die hun grondtransacties er (mede) op baseren. De Nederlandse vastgoedpraktijk zou gediend zijn geweest met een gemotiveerd standpunt van de Europese Commissie over de residuele grondwaardemethode zodat de toelaatbaarheid ervan niet langer ter discussie had gestaan.
