De casus die aanleiding was voor het vragen van deze conclusie is als volgt.
De feiten
Het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde” voorziet in de planologische regeling voor de oprichting van 91 nieuwe windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. Het gehele project, bestaande uit de bouw van de nieuwe windturbines en de sanering van de bestaande windturbines, is in handen van één initiatiefnemer. Deze initiatiefnemer is Windpark Zeewolde B.V.. De omgevingsvergunning voor de oprichting en het in werking hebben van het windpark is aan dit bedrijf verleend.
Eigenaren van omliggende percelen en eigenaren van bestaande windturbines komen daartegen in het geweer en stellen – kort gezegd – dat de overheid een schaars recht heeft gecreëerd door de voorwaarde te stellen dat het windpark door één initiatiefnemer dient te worden gerealiseerd.
De eigenaren stellen niet de kans te hebben gehad om mee te dingen naar dat recht, dat dus uiteindelijk is gegund aan Windpark Zeewolde B.V.. De procedure zou niet transparant zijn verlopen en de vereisten die gelden bij het verdelen van schaarse rechten zouden niet zijn nageleefd.
Verzoek tot het nemen van de conclusie
Omdat in de praktijk al geruime tijd vragen bestonden over de toedeling van schaarse publieke rechten in de context van het omgevingsrecht, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak op 9 februari 2018 besloten om een conclusie te vragen aan AG Widdershoven. Zij heeft de AG ten eerste gevraagd om te onderzoeken of – en zo ja, onder welke omstandigheden – bij een ruimtelijk besluit, zoals in dit geval een rijksinpassingsplan en/of de bijbehorende omgevingsvergunning, sprake kan zijn van een situatie waarbij schaarse publieke rechten worden verdeeld. Ten tweede wil de Afdeling weten aan welke eisen de procedure moet voldoen als ruimtelijke besluiten genomen worden die schaarse publieke rechten verdelen.
Conclusie Widdershoven
De eerste vraag wordt door de AG ontkennend beantwoord. Ruimtelijke besluiten (e.g. een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan) zijn geen besluiten die schaarse rechten toebedelen. Omdat omgevingsvergunningen doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken, kwalificeert een dergelijke vergunning in de regel niet als een besluit dat een schaars recht toebedeelt. In zoverre zijn er dus niet meer gegadigden dan vergunningen. De beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen.
Evenwel is een aantal bijzondere situaties denkbaar waarin een omgevingsvergunning wél kwalificeert als een besluit dat een schaars recht toekent. De AG bespreekt in zijn conclusie (meer specifiek punt 4.25-4.27) een drietal situaties. Het betreft allereerst de situatie dat een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven dat voor een vergunning tot bouwen of een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen.
Verder kan worden gedacht aan de situatie dat er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning. Ter adstructie verwijst de AG in dit verband naar de zaak Helmond (ABRvS 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611). In die zaak ging het om de vestiging van een speelautomatenhal in het centrum van Helmond. Door de planregels en de APV met plafond (exploitatievergunning speelautomatenhal) was ‘een sterke verbondenheid’ gecreëerd tussen de omgevingsvergunning en de exploitatievergunning voor de speelautomatenhal. Voor de verlening van een exploitatievergunning was namelijk altijd een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan nodig was.
Als derde en laatste situatie noemt de AG de situatie dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden.
Volgens de AG moet het bevoegd gezag in deze drie bijzondere situaties voorafgaand aan de start van de procedure een passende mate van openbaarheid garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning (of het voornemen tot wijziging), de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Daarbij is het volgens de AG zo dat een omgevingsvergunning voor bouwen alleen op volgorde van binnenkomst worden kan verleend. Bij de andere omgevingsvergunningen en de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid kan ook een vergelijkende toets worden toegepast.
De AG concludeert ten aanzien van de tweede hierboven genoemde situatie – de situatie dat een omgevingsvergunning voor afwijking van een bestemmingsplan schaars is vanwege de verbondenheid met een schaarse exploitatievergunning –dat de omgevingsvergunning tijdelijk moet worden verleend en wel voor dezelfde loopduur als die schaarse exploitatievergunning. In alle andere gevallen verzet de rechtszekerheid of het eigendomsrecht zich tegen de tijdelijke vergunningverlening.
Toepassing conclusie op casus Windpark Zeewolde
Het voorgaande brengt de AG tot de conclusie dat de aan Windpark Zeewolde B.V. verleende omgevingsvergunning voor het bouwen, oprichten en in werking hebben van Windpark Zeewolde geen vergunning is waarbij een schaars recht wordt toebedeeld, aangezien voor die vergunning maar één gegadigde kan zijn.
Ten slotte
Nu Widdershoven zijn conclusie heeft genomen, krijgen partijen de gelegenheid om op deze conclusie te reageren. Daarna is de Afdeling aan zet en zal blijken of zij de conclusie van Widdershoven (al dan niet) zal volgen.
