In een eerder artikel hebben we verslag gedaan van de onlangs aangenomen wet in Duitsland om de gevolgen van de Covid 19-pandemie in het burgerlijk recht, het insolventierecht en het strafprocesrecht te verzachten.
Deze wet bepaalt dat het mogelijk is de verplichting tot het indienen van een insolventieaanvraag tijdelijk op te schorten en regelt een beperking van de aansprakelijkheid in geval van insolventie als gevolg van de Covid-19-pandemie. Wat betekent dit in de praktijk?
Opschorting verplichting tot insolventieaanvraag
De verplichting om een insolventieaanvraag in te dienen wordt aanvankelijk opgeschort tot 30 september 2020, maar kan daarna worden verlengd indien dit noodzakelijk blijkt als gevolg van een aanhoudende vraag naar beschikbare overheidsbijstand, aanhoudende financieringsproblemen of andere omstandigheden.
De opschorting van de verplichting tot het indienen van een insolventieaanvraag is niet van toepassing indien de insolventie niet te wijten is aan de gevolgen van de Covid 19-pandemie of indien er geen vooruitzicht is op het opheffen van een betalingsonmacht. Indien een bedrijf al op 31 december 2019 insolvent was, kan dit uiteraard niet door de pandemie komen, omdat de gevolgen van de pandemie in Duitsland pas eind februari 2020 duidelijk werden. Indien de schuldenaar op 31 december 2019 nog niet insolvent was, wordt aangenomen dat de insolventie gebaseerd is op de gevolgen van de Covid 19-pandemie en dat er uitzicht is op opheffing van de betalingsonmacht. Dit vermoeden kan nauwelijks worden weerlegd, aangezien een weerlegging alleen mogelijk is in die gevallen waarin er geen twijfel over kan bestaan dat de Covid 19-pandemie niet de oorzaak was van de insolventie en dat het herstel van de betalingsonmacht niet mogelijk was geweest.
Er is geen tijdslimiet voor de vooruitzichten op het opheffen van een bestaande betalingsonmacht. Voor de opschorting van de verplichting tot insolventieaanvraag is het voldoende als er uitzicht is op het opheffen van de betalingsonmacht. Voor veel bedrijven in de bijzonder getroffen sectoren, zoals toerisme, is het uiteindelijk onmogelijk om zelfs maar bij benadering een prognose te maken van de toekomstige marktvooruitzichten. De wetgever wil met deze ruime norm het risico van een inschattingsfout betreffende dergelijke bedrijven wegnemen.
Tijdens de periode waarin de verplichting tot een insolventieaanvraag is opgeschort, wordt een aantal regelingen grotendeels terzijde geschoven, die leiden tot risico's voor de bestuurders van de getroffen onderneming maar ook voor financiers en voor zakenpartners. Zo wordt bijvoorbeeld de verplichting tot het indienen van een insolventieaanvraag opgeschort en worden betalingen die dienen om de bedrijfsactiviteiten gaande te houden of om een herstructureringsplan uit te voeren beschouwd als het handelen van een zorgvuldig bestuurder. Zonder de nieuwe wet zouden betalingen in tijden van betalingsonmacht tot een aansprakelijkheid van de bestuurder kunnen leiden. De nieuwe wet geeft de bestuurders de vrijheid om betalingen te doen zonder te hoeven vrezen dat zij persoonlijk aansprakelijk zullen worden gesteld in geval van insolventie. Dit geldt voor betalingen van lopende verplichtingen, maar ook voor betalingen met betrekking tot de toekomst.
Bevoorrechte leningen
Het is de bedoeling om het gemakkelijker te maken om in tijden van crisis nieuwe leningen af te sluiten door de geldgevers te bevoorrechten. Als de poging om de onderneming voort te zetten of te herstructureren mislukt, dus als er een insolventieprocedure wordt ingeleid, zouden deze kredietverstrekkers normaal gesproken moeten vrezen dat zij alleen een deel van de lening terug zouden krijgen. Als zij in de tussentijd rente zouden hebben ontvangen, zou er een duidelijk risico bestaan dat een curator deze betalingen bij wijze van vernietiging terug zou vorderen. Dit alles wordt door de nieuwe wet voorkomen.
Ook hier gelden de eisen, waaronder de bewijslastregeling, zoals voor de opschorting tot aanvraag van de insolventie. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat - in tegenstelling tot een bestuurder - een derde partij, zoals een bank of een belegger, minder goed in staat is om te beoordelen hoe de onderneming het doet en waarop de financiële problemen zijn gebaseerd. Deze derden moeten, als zij een debat over het ontstaan van de bedrijfscrisis moeten verwachten, vooraf des te nauwkeuriger informatie inwinnen om te kunnen documenteren welke invloed de pandemie precies op de bedrijfscrisis heeft gehad.
De bevoorrechting geldt voor nieuwe leningen die tijdens de schorsingsperiode zijn verstrekt. Dat betekent: vers geld. Geen novatie, geen verlenging en geen economisch vergelijkbare situaties, zoals het heen en weer betalen. Naast nieuwe leningen dekt de norm ook de zekerheden die voor deze leningen worden verstrekt. Voor alles geldt dat het benadelen van schuldeisers en dus de mogelijkheid van een vernietiging van betalingen door de curator is uitgesloten. Naast de aflossing omvat dit ook de rentebetalingen, mits deze uiterlijk op 30 september 2023 worden verricht.
Voordelen voor de aandeelhouder
De nieuwe wet maakt duidelijk dat de bevoorrechting ook van toepassing is op de terugbetaling van aandeelhoudersleningen en betalingen op vorderingen die voortvloeien uit rechtshandelingen die economisch gelijkwaardig zijn aan een dergelijke lening. Dit is ook bedoeld om de aandeelhouder een stimulans te geven om zijn onderneming te redden door het verstrekken van nieuwe liquide middelen. Dergelijke nieuwe aandeelhoudersleningen of vorderingen die voortvloeien uit economisch vergelijkbare rechtshandelingen zouden in principe achtergesteld zijn in geval van insolventie, en de nieuwe wet maakt een einde aan deze achterstelling. Tijdelijk gezien geldt dit echter alleen voor ondernemingen waarvoor uiterlijk op 30 september 2023 een aanvraag tot insolventie is ingediend. Deze termijn houdt rekening met het karakter van de wet als een aanvullende maatregel in de Corona-crisis. Het verstrekken van zekerheden aan aandeelhouders valt niet onder de bevoorrechting.
Niet voor beroep vatbare rechtshandelingen
De nieuwe wet breidt de bescherming tegen vernietiging uit tot andere gevallen, bijvoorbeeld ter bescherming van contractpartners van doorlopende verplichtingen zoals verhuurders en lease verstrekkers, maar ook van leveranciers. Indien dergelijke contractpartners moeten vrezen dat zij de ontvangen betalingen moeten terugbetalen, als de herstructureringsinspanningen van de onderneming in crisis mislukken en er vervolgens een insolventieprocedure wordt ingeleid, zouden zij geneigd zijn de contractuele relatie zo snel mogelijk te beëindigen. Dit zou natuurlijk herstructureringsinspanningen frustreren. Daarom vallen de betalingen aan deze contractpartners ook onder de vernietigingsbescherming.
