Een algemene inleiding over de Stichting Particulier Fonds en de behandeling van een recent arrest van de Nederlandse Hoge Raad over misbruik daarvan.
Inleiding
De Stichting Particulier Fonds (hierna: ‘SPF’) is een bijzondere vorm van de stichting in het ‘Koninkrijk der Nederlanden’. In Nederland kennen wij alleen de ‘gewone’ stichting die geen andere uitkeringen kan doen dan die een ideële of sociale strekking hebben. Naar ‘Nederlands-Antilliaans recht’ (hier maak ik mij even gemakkelijk vanaf, het recht van het Koninkrijk der Nederlanden bestaat sinds 2010 uit vijf rechtsstelsels, het voert te ver om hier in deze bijdrage op in te gaan) bestaat er echter ook een meer flexibele stichting; de SPF. De SPF kent geen uitkeringsverbod en kan door de oprichter worden ingericht op de door hem gewenste wijze. In de openbare statuten komt niet te staan wie goederen heeft ingebracht, of wie de ‘Ultimate Beneficial Owner’(hierna: ‘UBO’) is. In de statuten staat ten aanzien van de betrokken (rechts)personen alleen informatie over de bestuurder van de SPF. Deze informatie wordt ook verstrekt aan de Kamer van Koophandel voor Stichtingen. In een onderhandse (niet openbare) akte kan de UBO vervolgens een instructiebevoegdheid voor het bestuur creëren. De UBO heeft het dan derhalve feitelijk voor het zeggen. Er wordt hier veelal een vergelijking getrokken met de trust, met het grote verschil dat de SPF rechtspersoonlijkheid heeft. Dit houdt in dat de vermogensbestanddelen juridisch van de SPF zijn en niet langer van de UBO. Schuldeisers van de UBO kunnen zich dan ook in principe niet op het vermogen van de SPF verhalen.
Gebruik en misbruik
De SPF kan voor veel doeleinden gebruikt worden. Er kan een onderneming in gedreven worden, er kunnen beleggings- en houdsteractiviteiten in plaatsvinden, er kunnen verzekeringen, lijfrenten en pensioenen ingebracht worden en tevens onroerend goed. Een SPF wordt ook regelmatig aangewend ter bescherming van familie- en ondernemingsvermogen voor bijvoorbeeld politieke, criminele of economische risico’s.
Uit het feit dat niet zichtbaar is wie de UBO is van de SPF vloeit voort dat het ook een geschikt vehikel is om vermogen ‘te verstoppen’ voor schuldeisers. Dit ‘verstoppen’ kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Hieronder zal een arrest van de Hoge Raad worden besproken waarin een dergelijke kwestie aan de orde kwam.
HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2286 (Resort of the World/Maple Leaf)
De kwestie speelt zich af op Sint Maarten. In deze procedure spreekt Resort of the World N.V. (hierna: ‘Resort of the World’) een voormalige werknemer aan op de vergoeding van schade als het gevolg van fraude die door de werknemer als financial controller is gepleegd.
De werknemer heeft in 2005, toen alles nog goed was tussen partijen, een villa aangekocht van een aan Resort of the World gelieerde onderneming. De werknemer is met zijn echtgenote in de villa gaan wonen. De villa zelf werd ondergebracht in een SPF genaamd ‘Maple Leaf’. De werknemer heeft in privé de kosten van de villa als hypotheek, verzekerings- en onderhoudslasten betaald, en de hypotheekrente in aftrek genomen. De werknemer is enige tijd na de oprichting van de SPF bestuurder van de SPF geworden.
Op 9 november 2011 werd de werknemer op staande voet ontslagen door Resort of the World vanwege geconstateerde fraude (o.a. een greep uit de kas, facturen aan debiteuren ophogen en naar privé overboeken en het zichzelf het dubbele salaris uitkeren). Op 16 november 2011 nam een derde de plaats in van de werknemer als (enig) bestuurder van de SPF.
Resort of the World stelt dat de werknemer de SPF gebruikt om zijn vermogen aan het verhaal van Resort of the World te onttrekken. Om die reden spreekt Resort of the World ook de SPF aan ter nakoming van de schadevergoedingsvordering op de werknemer. Resort of the World formuleert verschillende juridische grondslagen voor haar vordering op de SPF, te weten: vereenzelviging, misbruik van identiteitsverschil, onrechtmatig profiteren van fraude en ongerechtvaardigde verrijking. Zowel in eerste aanleg en in hoger beroep wordt de vordering tegen de SPF afgewezen. De vordering tegen de frauderende werknemer wordt wel toegewezen, maar die biedt vermoedelijk geen verhaal.
Vereenzelviging & misbruik van identiteitsverschil
Vereenzelviging houdt in dat er door de rechtspersoonlijkheid van de SPF heen gekeken wordt. De werknemer en de SPF worden dan als één beschouwd. De vordering op de werknemer als gevolg van de door hem gepleegde fraude zal dan in dezelfde omvang op de SPF te verhalen zijn. Dit druist in tegen de uitgangspunten van het rechtspersonenrecht, namelijk dat een rechtspersoon een aparte entiteit is, met eigen rechten en verplichtingen en een afgescheiden vermogen heeft. Het leerstuk van vereenzelviging wordt derhalve maar in zeer uitzonderlijke gevallen toegepast.
Bij het leerstuk van misbruik van identiteitsverschil gaat het er om dat de werknemer onrechtmatig heeft gehandeld jegens Resort of the World, door zijn vermogen onder te brengen in een SPF waar Resort of the World (in beginsel) geen verhaal op kan nemen. Volgens Resort of the World was het derhalve een ‘opzetje’. De SPF, waarin de werknemer de feitelijke macht had, heeft hier aan meegewerkt en daardoor dus ook onrechtmatig gehandeld jegens Resort of the World. Het benadelingsoogmerk van de werknemer wordt dan aan de SPF toegerekend. Het verschil met vereenzelviging is dat de schadevergoeding door onrechtmatig handelen anders kan zijn dan de vordering van Resort of the World op de werknemer uit hoofde van fraude. Hypothetisch geef ik het volgende voorbeeld. Stel dat de Resort of the World 1 mln euro te vorderen heeft van de werknemer op grond van de fraude. Dan zou op grond van vereenzelviging dit totale bedrag ook te verhalen zijn op de SPF. In het geval van misbruik van identiteitsverschil moet eerst aannemelijk worden gemaakt hoeveel schade Resort of the World heeft geleden, door het ‘verstoppen’ van het vermogen van de werknemer in de SPF. Deze schade zal mijns inziens even groot zijn als de (over)waarde van de villa. Was deze villa immers nog van de werknemer in privé geweest, dan had Resort of the World daarop verhaal kunnen nemen. Hierbij dient dan wel rekening gehouden te worden met de hoogte van de hypotheekschuld. De bank gaat immers voor in rang. Stel dat de villa helemaal ‘onder water’ zou staan, dus dat de hypotheekschuld even zo groot of groter is als de waarde van de villa, dan heeft Resort of the World geen schade geleden. Door het ‘verstoppen’ van de villa heeft Resort of the World dan geen schade geleden. Welke grondslag de rechter aanneemt, kan dus nogal wat uitmaken voor het financiële eindresultaat voor Resort of the World.
Volgens Resort of the World heeft het Hof het beroep op vereenzelviging onterecht afgewezen. De Hoge Raad gaat hier echter niet in mee. In een eerder arrest van de Hoge Raad (13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, genaamd ‘Rainbow’) overwoog de Hoge Raad dat misbruik maken van identiteitsverschil in eerste instantie moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van schade die door het misbruik aan derden worden toegebracht (zoals hierboven besproken). Deze verplichting tot schadevergoeding rust dan niet alleen op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht (in dit geval de werknemer), maar ook op deze rechtspersoon zelf (de SPF). Volgens de Hoge Raad kan van vereenzelviging van de betrokken (rechts)personen in uitzonderlijke gevallen, mogelijk zijn. In de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest wordt vermeld dat voor het aannemen van vereenzelviging ‘zwaar geschut’ nodig is.
Zowel de Advocaat-Generaal als de Hoge Raad menen dat het Hof te lichtvaardig is overgegaan tot afwijzing van de onrechtmatige daad vordering op grond van misbruik van identiteitsverschil. Volgens de A-G is het Hof niet tot de kern doorgedrongen en hij heeft naar deze stand geen vrede met het ontsnappen van de SPF aan de ingestelde vorderingen. Het Hof heeft niet voldoende gereageerd op het essentiële betoog van Resort of the World dat de werknemer alle lusten en lasten van de villa had. Het Hof had dienen te beoordelen of het onderbrengen van de villa in de SPF of zakelijke gronden is geschied.
Onrechtmatig profiteren van fraude en ongerechtvaardigde verrijking
Ook overweegt de Hoge Raad dat Resort of the World terecht heeft geklaagd tegen het oordeel van het Hof dat van onrechtmatig profiteren van fraude geen sprake is en tevens dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is. Het Hof had behoren te beoordelen of de kennis van de werknemer in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van de SPF. De formele positie van de functionaris is daarbij niet doorslaggevend. Het Hof had moeten kijken naar de feitelijk positie van de werknemer. Het Hof heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom er bij de stand van zaken in dit geschil terughoudendheid moet worden betracht in het toerekenen van de kennis van de werknemer aan de SPF. In het kader van de vraag of de SPF ongerechtvaardigd is verrijkt door de inbreng van de villa had het Hof ook de stelling van Resort of the World moeten betrekken dat de SPF bewust heeft geprofiteerd van fraude. Dit heeft het Hof volgens de Hoge Raad ten onrechte niet gedaan.
De Hoge Raad volgt de A-G en verwijst de zaak terug naar het Hof voor een herbeoordeling dan wel een betere motivering van de afwijzing.
Tot slot
De SPF is een mooi vehikel voor estate planning en ander activiteiten. De SPF kan echter ook onrechtmatig worden aangewend. In het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad wist Resort of the World in ieder geval dat de werknemer de oprichter en UBO van de SPF was. Dat is al een groot voordeel en zal in veel gevallen niet altijd herleidbaar en duidelijk zijn. Vermogen kan op die manier dus echt uit het zich geraken. Concluderend kan dus gesteld worden dat een SPF een legale en effectieve manier kan zijn om vermogen aan bepaalde risico’s te onttrekken. Men dient echter altijd voor ogen te houden dat dit onrechtmatig kan zijn wanneer het is geschied met de bedoeling om schuldeisers te benadelen.
