De conclusies zijn gevraagd naar aanleiding van twee kinderopvangtoeslagzaken en twee vreemdelingenzaken. In de kinderopvangtoeslagzaken gaat het om de vraag of ouders met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag kunnen krijgen over een langere periode dan de wet toestaat. De ouders in kwestie hadden door het “te laat” indienen van hun aanvraag slechts recht op toeslag voor een deel van de door hun aangevraagde periode, ondanks dat zij voldoen aan alle inhoudelijke eisen om over de hele periode kinderopvangtoeslag te ontvangen.
In de vreemdelingenzaken gaat het om de toepassing van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen, in de volksmond bekend als het Kinderpardon. In de conclusie wordt stilgestaan bij de vraag of de beleidskeuzes in de Afsluitingsregeling voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, én of toepassing van de Afsluitingsregeling in deze concrete zaken evenredig is. De conclusie geeft daarmee een doorkijk naar de toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel.
Evenredigheid en wetten in formele zin
In de kinderopvangtoeslagzaken krijgen de betreffende ouders bij strikte toepassing van artikel 1.3 lid 2, aanhef en onder b, van de Wet kinderopvang (de Wko) slechts een gedeelte van de aangevraagde kinderopvangtoeslag, omdat zij hun aanvraag “te laat” hadden ingediend. De Wko is een wet in formele zin. Op grond van artikel 120 van de Grondwet mag de rechter een dergelijke wet niet toetsen aan de grondwet en niet aan rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, dat inhoudt dat ‘de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van Staten heeft de A-G verzocht om een conclusie over de vraag of en in hoeverre het mogelijk is om het betreffende artikel van de Wko te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel (3:4 lid 2 Awb).
A-G Snijders komt in zijn conclusie uiteindelijk tot de volgende conclusie:
“1.3 In deze conclusie kom ik tot de slotsom dat het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Dat is anders voor zover het gaat om gevallen die niet behoorlijk door de wetgever onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko. In die gevallen is die toetsing wel mogelijk.”
In de conclusie gaat de A-G in op de al langere tijd bestaande roep om het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet te beperken of af te schaffen, met als belangrijkste argument dat de rechter de wet wel mag en moet toetsen aan het rechtstreeks werkende geschreven internationale recht en Unierecht. In de rechtspraak van de Hoge Raad, in de rechtspraak van de bestuursrechter noch in de literatuur kunnen echter geen aanknopingspunten worden gevonden voor een beperking van het toetsingsverbod. Zolang de grondwetgever hier geen verandering in aanbrengt, dient het toetsingsverbod te worden gezien als een staatsrechtelijk gegeven. Artikel 120 Grondwet laat als zodanig dus geen ruimte om te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Toetsing van art. 1.3 lid 2, aanhef en onder b, Wko aan het evenredigheidsbeginsel is evenmin mogelijk te achten op grond van art. 3:4 lid 2 Awb of artikel 13b van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, dat daar inhoudelijk mee overeenkomt.
Toetsing aan het evenredigheidsbeginsel kan wel mogelijk zijn op grond van zogeheten ‘contra legem’ (tegen de wet) toepassing van rechtsbeginselen en ongeschreven recht. Hiervoor zijn bijzondere omstandigheden vereist die maken dat toepassing van de wet in strijd komt met een rechtsbeginsel of ongeschreven recht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad leidt de A-G af dat het moet gaan om bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Het draait om de vraag of aan het betrokken geval wel of niet is gedacht door de wetgever bij de totstandkoming van de wet. Heeft de wetgever een specifiek geval wel onder ogen gezien, dan is contra legem toetsing niet toegestaan, omdat de afgeving van de wetgever dan doorkruist zou worden door de rechterlijke toetsing. Hoe ruim beide categorieën (wel aan gedacht, niet aan gedacht) moeten worden genomen, is een kwestie van uitleg door de rechter. Als de wet en de wetsgeschiedenis niet zo duidelijk zijn, heeft de rechter meer ruimte bij de uitleg van wat door de wet wordt geregeld en door de wetgever is beoogd. Of sprake is van bijzondere omstandigheden is ook een kwestie van (wets)uitleg.
A-G Snijders wijst er verder op dat de ruimte voor contra legem toetsing relatief beperkt is. In beginsel moet de rechter ervan uitgaan dat een wettelijke regel op normale wijze tot stand is gekomen. De rechter kan niet zomaar zeggen dat de wetgever een uitkomst niet zal hebben gewild of voorzien. Hij zal daarvoor behoorlijke argumenten moeten hebben die dit aannemelijk maken, ontleend aan de wet of de wetsgeschiedenis of aan de bijzonderheden van het geval. De meeste ruimte lijkt volgens de A-G te bestaan bij algemeen geformuleerde regels die (potentieel) op veel gevallen betrekking hebben, die niet allemaal door de wetgever kunnen zijn voorzien en die ook betrekking hebben op gevallen waarin de toepassing duidelijk minder redelijk is. De ruimte die de rechter heeft voor wetsuitleg en rechtsvorming, wordt steeds (mede) bepaald door de context.
In de kinderopvangtoeslagzaken die aanleiding gaven tot het vragen van deze conclusie waren de ouders niet op de hoogte van het feit dat zij binnen vrij korte termijn een aanvraag moesten indienen. Zij hadden grote bedragen aan kinderopvang uitgegeven in het vertrouwen dat die door toeslag gedekt zouden worden. In beide zaken waren de ouders vermoedelijk zeer ernstig gedupeerd. De A-G leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat gevallen zoals deze zich onvermijdelijk voordoen. Nu die gevallen niet behoorlijk onder ogen zijn gezien, kan de toepassing van het betreffende artikel in de Wko in deze gevallen aan het evenredigheidsbeginsel worden getoetst.
De A-G overweegt dat de toepassing in de onderhavige gevallen vermoedelijk onevenredig is en dat de betreffende bepaling buiten toepassing moet worden gelaten, maar dat nog verder onderzoek naar de feiten en een verdere beoordeling moet plaatsvinden.
Evenredigheid en beleidsregels
In de vreemdelingenzaken ging het om de afwijzing van aanvragen van twee vreemdelingen om een verblijfsvergunning te verlenen. De staatssecretaris beoordeelt zulke aanvragen op basis van de Afsluitingsregeling 'in de context van het gezin'. Dat betekent dat de staatssecretaris een verblijfsvergunning verleent aan alle gezinsleden als het kind een verblijfsvergunning krijgt. Tegelijkertijd betekent dit ook niemand van het gezin een verblijfsvergunning krijgt zodra een zogenaamde contra-indicatie van toepassing is. De voorzitter heeft gevraagd of het tegenwerpen van een dergelijke contra-indicatie van een gezinslid aan het kind, in algemene zin en in deze specifieke zaken, evenredig is.
De Afsluitingsregeling is een beleidsregel in de zin van artikel 4:84 Awb. A-G Widdershoven beoordeelt in zijn conclusie deze beleidsregel langs de drie stappen van de nieuwe evenredigheidstoets, te weten ‘geschiktheid’, ‘noodzakelijkheid’ en ‘evenwichtigheid’. Hij constateert dat de Afsluitingsregeling een begunstigende beleidsregel is, die tegelijkertijd ook belastende elementen bevat. Dat geldt naar ons oordeel – en in de visie van de A-G – voor het merendeel van de beleidsregels.
De begunstigende elementen van de regeling kunnen volgens de A-G een terughoudende rechterlijke toetsing rechtvaardigen, omdat het bevoegd gezag in dat beleidsruimte toekomt bij de vaststelling van de betreffende beleidsregel. Tegelijkertijd kan voor de belastende elementen juist een meer indringende rechterlijke toetsing aan de orde zijn. Deze meer indringende toets kan ook voortvloeien uit de Europese rechtspraak over fundamentele rechten.
Het tegenwerpen van contra-indicaties van een gezinslid aan een kind raakt meerdere fundamentele rechten, te weten artikel 14 EVRM en artikel 2 IVRK. De A-G concludeert dan ook dat bij dergelijke besluitvorming een meer indringende evenredigheidstoets op zijn plaats is. Meer specifiek geldt dat voor de opgeworpen contra-indicatie ‘gevaar voor de openbare orde’ moet worden aangetoond dat daadwerkelijk het reële risico op ordeverstoringen bestaat (noodzakelijkheid) en dat de toerekening aan het kind niet onevenredig bezwarend mag zijn (evenwichtigheid). Dit laatste knelpunt signaleert de A-G ook ten aanzien van de contra-indicatie ‘het niet kunnen aantonen van de identiteit’, dat alleen aan het kind kan worden tegengeworpen als de ouder door dat handelen werkelijk identiteitsverwarring heeft veroorzaakt. De A-G noemt voor beide contra-indicaties een aantal relevante elementen bij de toetsing van deze contra-indicaties en concludeert tot gegrondverklaring van beide beroepen.
Conclusiereeks evenredigheidsbeginsel
De twee conclusies vormen het slotstuk van een reeks van vier conclusies die de Afdeling bestuursrechtspraak heeft gevraagd over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. In de eerste conclusie van 7 juli 2021 zijn de staatsraden A-G in algemene zin ingegaan op de toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij zijn toen ook voor het eerst de drie onderdelen benoemd waaruit de nieuwe evenredigheidstoets bestaat: geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. De Afdeling heeft naar aanleiding van deze conclusie in de uitspraak van 2 februari 2022 de nieuwe evenredigheidstoets aanvaard en voor het eerst toegepast in een concrete procedure. In een eerdere bijdrage hebben wij stilgestaan bij de gevolgen van deze uitspraak.
Verder is op 16 februari 2022 een tweede conclusie gewezen over de toetsing van lagere wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel. In deze conclusie wordt onder meer ingegaan op de (on)evenredigheid van de terugvordering van teveel ontvangen voorschot aan kinderopvangtoeslag. Het is in deze procedure nog wachten op een eindoordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak.
Tot slot
Wilt u meer weten? Neem dan contact op met Jeroen Niederer of Tessa Hubregtse, advocaten bij de sectie Overheid en Vastgoed en specialisten bestuurs- en omgevingsrecht.
