Uit een persbericht over het besluit en een Engelstalige Backgroundpaper blijkt dat het Bundeskartellamt diverse controversiële standpunten heeft ingenomen.
Relevante markt en marktaandeel
Het Bundeskartellamt gaat uit van een nationale (Duitse) markt voor digitale sociale netwerken. Duitsers maken volgens het Bundeskartellamt hoofdzakelijk gebruik van Facebook om met andere gebruikers in Duitsland in contact te blijven. Facebook ondervindt geen concurrentie van andere digitale platforms (zoals LinkedIn, Youtube en Twitter). Op de Duitse markt voor sociale netwerken beschikt Facebook over een marktaandeel van 90% en (dus) een economische machtspositie.
Het Misbruik
Voor het eerst heeft een kartelwaakhond schending van databeschermingsregels ten opzichte van consumenten als grond voor misbruik aangenomen. Als Facebook Europese privacyregels heeft geschonden, had handhaving daarvan voor de hand gelegen in plaats van (of naast) handhaving van het verbod om misbruik te maken van een machtspositie.
De Verplichtingen
Momenteel is een voorwaarde voor toegang tot Facebook dat gebruikers ook aanvaarden dat Facebook hun op andere websites gegenereerde data verzamelt. Facebook kan daardoor onder meer gebruikersgegevens van alle websites verkrijgen waarin een link naar Facebook is ingebed, ook als deze link niet door de gebruiker wordt aangeklikt.
Het besluit van het Bundeskartellamt wil daaraan een einde maken. Als gevolg van het besluit wordt deze vorm van datacollectie verboden tenzij gebruikers voorafgaand goedkeuring hebben geven; doen zij dat niet mag hun - anders dan nu – niet de toegang tot Facebook geweigerd worden. Het verzamelen van informatie door Facebook via de eigen Facebookwebsite blijft toegestaan.
Interne Chinese Walls
De verplichting tot voorafgaande goedkeuring voor het delen van informatie geldt ook voor informatie die Facebook kan verkrijgen via Whatsapp en Instagram. Dat is een vergaande restrictie voor Facebook omdat Whatsapp en Instagram tot dezelfde onderneming behoren. Facebook wordt aldus verplicht om intra concern Firewalls aan te brengen om informatiestromen tussen haar verschillende werkmaatschappijen te beperken. Het Bundeskartellamt noemt dit “interne ontbundeling”. Saillant detail: in haar goedkeuringsbesluit uit 2014 voor de overname door Facebook van Whatsapp heeft de Europese Commissie nog geconstateerd dat er geen concurrentieproblemen voorzienbaar waren, dus ook niet door interne gegevensuitwisseling hetgeen volgens de Commissie kon worden aangepakt op grond van het privacyrecht.
Europese context?
De verplichtingen gelden uitsluitend in Duitsland. De algemene voorwaarden van Facebook zijn grensoverschrijdend. Door het besluit van het Bundeskartellamt zijn dezelfde algemene voorwaarden in één lidstaat van de EU verboden en in de andere lidstaten (vooralsnog) niet. Het had daarom voor de hand gelegen als de Europese Commissie tot handhaving was overgegaan, zoals in de misbruikzaken tegen Google over Shopping en Android. Is de Europese Commissie het wel met het Bundeskartellamt eens dat misbruik van databeschermingsregels een vorm van misbruik van een economische machtspositie kan zijn?
Vervolg
Facebook zal er veel aan gelegen zijn het besluit van het Bundeskartellamt van tafel te krijgen. Zij heeft één maand om ertegen in beroep te gaan bij Oberlandesgericht Düsseldorf. Het besluit van het Bundeskartellamt geeft consumenten(organisaties) in andere lidstaten in ieder ook geval een handvat om met een beroep op het mededingingsrecht op te komen tegen de algemene voorwaarden van Facebook. Een begin van een veelheid aan procedures?
