Recente ontwikkelingen
Mogelijk heeft u naar de appathon van afgelopen weekend – 18 en 19 april 2020 – gekeken. Daaraan namen zeven ontwikkelaars deel met hun protoptype-app, die eerder door een expert panel uit 67 voorstellen waren geselecteerd. Die 67 voorstellen waren op hun beurt weer een distillaat uit meer dan 660 voorstellen voor de corona-app. Aan deze getrapte selectie ging een marktconsultatie vooraf, waarvoor de uitnodiging openbaar gepubliceerd werd op aanbestedingsplatform Tenderned.
Tijdens de appathon mochten de geselecteerde ontwikkelaars hun (verbeterde) versie voor de corona-app presenteren voor het publiek. Uit de berichtgeving volgt echter dat experts kritisch zijn op de apps zoals deze werden gepresenteerd, om zowel technische redenen als privacy redenen. In reactie hierop heeft de minister laten weten geen van de tijdens de appathon gepresenteerde apps voldoet. Volgens de oorspronkelijke planning zou de corona-app per 28 april a.s. al productierijp moeten zijn, maar de minister heeft deze deadline naar aanleiding van de resultaten van de appathon verschoven naar 19 mei.
Overigens nieuwsgierig (geworden) naar de privacy-overwegingen bij een eventuele corona-app? Lees dan vooral de blog van mijn kantoorgenoot Mark Jansen hierover.
Overheidsopdracht voor diensten
Artikel 1.1 Aanbestedingswet vereist voor het bestaan van een overheidsopdracht dat sprake moet zijn van een overeenkomst tussen:
- een (of meerdere) aanbestedende dienst(en);
- een (of meerdere) ondernemer(s);
- onder bezwarende titel gesloten (oftewel, een tegenprestatie vanuit de aanbestedende dienst, hetgeen doorgaans een geldelijke vergoeding zal zijn);
- ten behoeve van (een) werk(en), dienst(en) en levering(en).
Als de geraamde waarde van de overheidsopdracht vervolgens het toepasselijke Europese drempelbedrag van € 139.000 exclusief btw overschrijdt, dan moet de overheidsopdracht in beginsel Europees worden aanbesteed.
Een eventuele opdracht voor de ontwikkeling van een corona-app kwalificeert als een overheidsopdracht voor diensten. De ontwikkeling van een app betreft een dienst en zal worden verricht door een ondernemer, de Staat is een aanbestedende dienst en er zal – als het goed is – een geldelijke vergoeding staan tegenover het verrichten van de diensten. Het ligt verder in de rede dat de waarde van de opdracht het drempelbedrag overschrijdt. Dit betekent dat het Ministerie de ontwikkeling van de corona-app als uitgangspunt zal moeten aanbesteden.
Dwingende spoed (is zelden goed?)
Hoewel momenteel nog geen sprake is van gunning van een overheidsopdracht, schrijft het Ministerie in zijn uitnodiging (een) eventuele opdracht(en) tot de ontwikkeling van de corona-app via de “onderhandelingsprocedure zonder aankondiging” weg te kunnen zetten. Via deze bijzondere procedure kan worden gecontracteerd met een of meerdere partijen, zonder dat daaraan een (niet-)openbare aanbestedingsprocedure of mededingingsprocedure met onderhandeling voorafgaat.
Mijn kantoorgenoot Frank Cornelissen schreef recentelijk al een blog waarin hij onder meer de mogelijkheden bespreekt die de Aanbestedingswet biedt voor aanbestedende diensten in deze tijden van crisis, zo ook de mogelijkheid om (enkelvoudig) onderhands te gunnen ingeval van dwingende spoed. Ook de richtsnoeren van de Europese Commissie van 1 april 2020 bevestigen dat de dwingende spoed-uitzondering tot het arsenaal van de aanbestedende diensten behoort. Opmerking verdient dat voormelde richtsnoeren niet bindend zijn, maar wel gezaghebbende en nuttige handvatten bieden voor de juiste toepassing van het Europese aanbestedingsrecht in deze tijden van crisis.
De dwingende spoed-uitzondering is vervat in artikel 2.32 lid 1 onder c Aanbestedingswet. Voor een geslaagd beroep op dwingende spoed is – samengevat – het volgende vereist:
- er moet sprake zijn van dwingende spoed waardoor een aanbesteding met (verkorte) termijnen niet mogelijk is;
- deze dwingende spoed is veroorzaakt door gebeurtenissen die niet te voorzien waren voor de aanbestedende dienst;
- de achterliggende gebeurtenissen zijn ook niet te wijten aan de aanbestedende dienst zelf.
Toegepast op de corona-app, meen ik dat kan worden gesproken van dwingende spoed. Uit de meest recente berichtgeving volgt dat het Ministerie een app wil hebben die per 19 mei a.s. in productie kan gaan. In een (niet-)openbare aanbesteding is dit simpelweg niet haalbaar, ook niet met toepassing van verkorte termijnen. Verder behoeft het geen nadere toelichting dat de coronacrisis een gebeurtenis is die voor het Ministerie niet voorzienbaar en ook niet verwijtbaar is.
Wel plaats ik graag de volgende afsluitende opmerkingen. Een beroep op dwingende spoed laat onverlet dat de keuze voor de onderhandse gunning (onderhandelingsprocedure zonder aankondiging) en voor de ontwikkelaar die uiteindelijk wordt gekozen, moet zijn gebaseerd op objectieve criteria. Om subjectiviteit in de selectie uit te sluiten is van belang dat de ingeschakelde experts onafhankelijk zijn en eenduidige selectiecriteria hanteren. Uiteindelijk moet het Ministerie ook in deze crisistijd deugdelijk kunnen motiveren hoe en waarom het een bepaalde ontwikkelaar contracteert.
