Déjà vu in het mededingingsrecht? Geschillen over vrieskisten en snackdisplays

In een recente uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch geoordeeld dat Mars haar ondernemingsprogramma voor tankstationhouders niet over nieuwe tankstations mag uitrollen zolang de bodemrechter geen oordeel heeft geveld over de vraag of dit ondernemingsprogramma strijd oplevert met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Het gebod van de voorzieningenrechter geldt niet voorzover het ondernemingsprogramma (conform een overeenkomst met Mars) reeds door tankstations ten uitvoer wordt gebracht. Het is niet de eerste keer dat Mars en Nestlé elkaar in 2011 in de haren vliegen.

Ondernemingsprogramma van Mars
Deelname aan het ondernemingsprogramma van Mars houdt voor tankstations (samengevat) in dat zij prikkels krijgen om de producten van Mars in een door Mars aangeleverd displaymeubel te plaatsen. Vanzelfsprekend nemen de producten van Mars in dat meubel een prominente plaats in, terwijl concurrerende producten (van bijvoorbeeld Nestlé) minder zichtbaar zijn. In ruil voor deelname aan het ondernemingsprogramma, krijgen tankstationhouders een percentage van de door hen behaalde omzet met de verkoop van Mars-producten. Inmiddels heeft Mars met een groot aantal tankstationhouders een overeenkomst op basis van het ondernemingsprogramma gesloten.

Met een beroep op een marktonderzoek van Lexonomics stelt Nestlé dat Mars door middel van het ondernemingsprogramma voor tankstations misbruik maakt van haar economische machtspositie op relevante de markt voor “Candy bars en bite size snacks in tankstations”, waarop Mars een marktaandeel van circa 67% zou hebben. Door het ondernemingsprogramma wordt Nestlé namelijk uitgesloten van deze markt. Nestlé betoogt dat zij weliswaar heeft geprobeerd om (met het ondernemingsprogramma) vergelijkbare prikkels aan tankstationhouders heeft aan te bieden, maar juist door het hoge marktaandeel van Mars (en het bestaande ondernemingsprogramma) geen voet tussen de deur heeft kunnen krijgen bij tankstationhouders.

Mars brengt hier -met een beroep op een concurrerend marktonderzoek van Oxera- tegen in dat “Candy bars en bite size snacks in tankstations” niet de relevante markt is. Immers, volgens Mars (en Oxera) concurreren Candy bars en bite size snacks in tankstations niet alleen met elkaar, maar ook met andere productcategorieën en via andere verkoopkanalen (dan tankstations). Dit zou volgens Mars leiden tot een ruimere marktafbakening en (dus) een lager marktaandeel voor Mars. Indien geen economische machtspositie voor Mars bestaat, is het uiteraard ook niet mogelijk om daarvan misbruik te maken.

Oordeel voorzieningenrechter
Met het door Mars ingebrachte rapport worden de stellingen van Nestlé volgens de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende weerlegt. De voorzieningenrechter oordeelt -ondanks het onderzoeksrapport van Oxera- dat het voorshands niet ondenkbaar is dat Mars als gevolg van een economische machtspositie door middel van het ondernemingsprogramma voor tankstations Nestlé uit de markt kan drukken (hetgeen misbruik zou opleveren). Om daadwerkelijke vast te kunnen stellen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn, is nader (economisch) onderzoek nodig waarvoor het kort geding zich niet leent. Om nader (economisch) onderzoek te kunnen doen is een bodemprocedure vereist, welke reeds door Nestlé aanhangig is gemaakt.

Hoewel de primaire vordering van Nestlé om uitvoering van het ondernemingsprogramma te beëindigen wordt afgewezen, komt Nestlé er toch niet helemaal bekaaid van af. De voorzieningenrechter bevriest namelijk de bestaande situatie: Mars mag aan het ondernemingsprogramma uitvoering blijven geven voor zover zij daaromtrent reeds overeenkomsten heeft gesloten met tankstationhouders. Het ondernemingsprogramma mag Mars echter niet verder uitrollen door nieuwe overeenkomsten te sluiten met tankstations die nog niet deelnamen aan de regeling.

Slot
De uitspraak toont eens te meer aan het belang van marktafbakening in het mededingingsrecht en de rol die economisch onderzoek daarbij speelt. De eventuele onrechtmatigheid van het gedrag van Mars is immers goeddeels afhankelijk van haar marktaandeel op de relevante markt. Van een economische machtspositie kan immers uitsluitend misbruik worden gemaakt door een onderneming die daarover beschikt. Bij een ruime markafbakening (zoals verdedigd door Oxera) zou van een machtspositie voor Mars geen sprake zijn, terwijl Mars bij een nauwe marktafbakening (zoals verdedigd door Lexonomics) over een machtspositie zou beschikken.

De hiervoor besproken casus doet denken aan een Europese zaak over de distributie van ijsjes. Een pikant detail is dat Mars toen degene was die klaagde over misbruik van een machtspositie door een concurrent (Unilever).

Unilever (dat over een machtspositie op de relevante markt beschikte) distribueerde in Ierland individueel verpakte ijsjes bestemd voor impulsaankopen via detailhandelaren. Onderdeel van de overeenkomst tot levering van de individueel verpakte ijsjes aan detaillisten, was dat Unilever een vrieskist voor de conservering ervan in bruikleen gaf onder de voorwaarde dat uitsluitend Unilever-ijsjes vanuit de vrieskist mochten worden verkocht. Mars kreeg geen voet tussen de deur bij detailhandelaren en kwam tegen deze praktijk op met een beroep op het kartelverbod alsmede met een beroep op het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Uiteindelijk is geoordeeld dat het exclusiviteitsbeding misbruik van een machtspositie opleverde omdat concurrenten van Unilever (waaronder Mars) als gevolg ervan van de relevante markt werden gedrukt. Doordat de vrieskisten om niet ter beschikking werden gesteld, werden detaillisten (die niet over een eigen vrieskist beschikten) namelijk aangezet tot het sluiten van vrieskistovereenkomsten waarin zij exclusief Unilever-ijsjes mochten verkopen.

Hoewel Mars tankstationhouders niet verplichtte om uitsluitend Mars-producten te verkopen in de (op grond van het ondernemingsprogramma) geleverde displays, zal Mars -gelet op voornoemde jurisprudentie- ongetwijfeld rekening hebben gehouden met een voorlopige beslissing in haar nadeel.