Eerste uitspraak over gedoogplicht Waterwet

Op 2 november 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan over de gedoogplicht op grond van art. 5:24 Waterwet, die aan de eigenaar van een perceel grasland was opgelegd in verband met werkzaamheden ter verbreding van een watergang. Voor zover wij weten is dit de eerste uitspraak in beroep over een gedoogplicht op grond van de Waterwet.

Het bewuste perceel grasland had een totale oppervlakte van bijna 10 hectare. Daarvan was 2.251 m2 nodig voor de verbreding van de watergang, en 4.502 m2 tijdelijk als werkstrook.
Het Hoogheemraadschap had gesteld dat kon worden volstaan met oplegging van een gedoogplicht en dat onteigening niet noodzakelijk was, omdat het om een klein perceelsgedeelte ging en omdat de Waterwet voldoende waarborgen biedt ter bescherming van de belangen van de eigenaar (zoals de schadevergoedingsregeling van art. 7.14 Wtw). Aan de oplegging van de gedoogplicht was het aanbod van verweerder tot aankoop van het perceelsgedeelte voorafgegaan, waarbij was uitgegaan van vermogensschade en bijkomende schade.

Volgens de eigenaar had het hoogheemraadschap ten onrechte onteigening niet noodzakelijk geacht. Volgens de eigenaar was sprake van feitelijke eigendomsontneming in strijd met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, omdat de eigenaar alle gebruiksmogelijkheden met betrekking tot het niet geringe gedeelte van 2.251 m2 had verloren. Bovendien is de nadeelcompensatieregeling van art. 7.14 Wtw geen vooraf verzekerde volledige schadeloosstelling.

In de uitspraak van 2 november 2011 (LJN:BU3686) overweegt de voorzieningenrechter dat de gedoogplicht niet leidt tot verlies van eigendom, maar tot gevolg heeft dat de eigenaar het perceelsgedeelte niet meer kan gebruiken voor haar agrarische bedrijfsvoering. Er is wel sprake van een beperking in het eigendomsrecht, maar die is in het algemeen belang en onder de voorwaarden van de wet.
Met verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Waterwet overweegt de voorzieningenrechter dat de Waterwet een volledige schadeloosstelling niet uitsluit, en dat de wetgever niet heeft beoogd een materiële wijziging aan te brengen met betrekking tot de uit te keren schadeloosstelling indien de zaak zelf wordt aangetast, bij nadeelcompensatie in plaats van onteigening. De voorzieningenrechter gaat verder uit van de toepasselijkheid en toepasbaarheid van de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak over de gedoogplicht op grond van art. 12 Waterstaatswet 1900 en art. 1 EP EVRM en over de criteria voor het opleggen van de gedoogplicht.

Ten aanzien van de vraag of onteigening niet noodzakelijk is stelt de voorzieningenrechter voorop dat de door de rechter aan te leggen toets, gelet op de bewoordingen van art. 5.24 Wtw, een terughoudende is. Nu de benodigde oppervlakte in verhouding tot de totale oppervlakte van het perceel relatief gering is (2,26 %) heeft het Hoogheemraadschap kunnen oordelen dat onteigening niet nodig was.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder het beleid hanteerde dat indien voor de uitvoering van de werkzaamheden minder dan vijf procent van de perceelsoppervlakte benodigd is, de ontneming via de instrumenten van de Waterwet wordt gerealiseerd, en dat bij een grotere oppervlakte de Onteigeningswet wordt toegepast. In beide gevallen wordt een schadevergoeding toegekend. Daarin leest de voorzieningenrechter de bereidheid een schadevergoeding toe te kennen toegespitst op de aard van de zaak en onafhankelijk van het te kiezen juridisch instrument. De Voorzieningenrechter twijfelt niet aan de bereidheid van het Hoogheemraadschap om tot toekenning van nadeelcompensatie te komen in de lijn van de wijze waarop onder de Waterstaatswet een vergoeding door de kantonrechter werd bepaald.