De vraag is dan wie hiervoor verantwoordelijk is en welke juridische consequenties eraan verbonden zijn. Met name: worden contractueel overeengekomen uitvoeringstermijnen uitgesteld, wie is aansprakelijk en kan het contract worden opgezegd?
In de eerste plaats moet onderscheid worden gemaakt tussen bouwcontracten naar de VOB/B en bouwcontracten volgens het BGB. In de meeste gevallen zal de VOB/B van toepassing zijn. Men komt echter bij beide soorten contracten tot dezelfde conclusie.
VOB/B-Contract
In de VOB/B wordt het begrip “overmacht” expliciet vermeld in § 6 VOB/B. De grondslag voor de vorderingen vloeit dus rechtstreeks voort uit de VOB/B (dit is niet het geval in de BGB). In de VOB/B is geregeld dat uitvoeringstermijnen worden verlengd indien de belemmering in de uitvoering is veroorzaakt door overmacht of andere voor de opdrachtnemer onvermijdelijke omstandigheden. De opdrachtnemer dient de omstandigheden waaruit de belemmering voortkomt specifiek uiteen te zetten en de opdrachtgever hiervan schriftelijke in kennis te stellen. Een globale indicatie van een belemmering in het verloop van de bouw als gevolg van de Covid-19-pandemie is niet voldoende. Er moet in detail worden uitgelegd waarom bepaalde, volgens het bouwplan geplande, werkzaamheden nu niet kunnen worden uitgevoerd. Volgens de jurisprudentie van het BGH (Bundesgerichtshof) is er geen sprake van belemmering als dit kan worden verholpen door aanpassingen in het bouwproces. Bijvoorbeeld als de aannemer het benodigde materiaal bij een andere leverancier zou kunnen inkopen om een knelpunt in de levering te vermijden en de werkzaamheden daardoor voortgezet kunnen worden. Aangezien het inkooprisico bij de aannemer ligt, is hij zelfs verplicht om bij andere leveranciers in te kopen als de materialen daar duurder zijn.
Indien de opdrachtnemer een concrete oorzaak voor de belemmering kan aangeven, is het de vraag of deze te wijten is aan overmacht of dat het valt onder het ondernemersrisico van de opdrachtnemer. Er is sprake van overmacht als de oorzaak van de belemmering niet te voorzien en onvermijdelijk is en dus niet meer in de risicosfeer van een van de partijen ligt. In het geval van een Covid-19-pandemie zou dit toe treffen, bijvoorbeeld in het geval van officiële besluiten die leiden tot de sluiting van de bouwplaats of tot het blokkeren van de toegang tot de bouwplaats. Maar ook als het aantal zieke werknemers of het tekort aan materiaal een niveau bereikt dat niet te voorzien was en niet met redelijke maatregelen te vermijden was. In geval van overmacht worden de uitvoeringstermijnen verlengd en is er geen verplichting tot schadevergoeding, aangezien geen van de contractanten verantwoordelijk is voor de belemmering.
Er kan ook sprake zijn van een geval waarin de opdrachtgever wordt gehinderd bij de uitvoering van zijn diensten of in gebreke blijft bij de oplevering, bijvoorbeeld als hij de bouwvergunning moet afgeven en deze niet tijdig door de autoriteiten wordt verleend als gevolg van de Covid-19-pandemie of als hij het terrein ter beschikking moet stellen aan het bouwbedrijf maar het terrein niet toegankelijk is als gevolg van officiële maatregelen. Ook in dit geval kan er sprake zijn van overmacht die leidt tot een verlenging van de uitvoeringstermijnen en ook tot opheffing van de verplichting tot schadevergoeding zolang de opdrachtgever niet verantwoordelijk is voor de belemmering (d.w.z. dat deze niet voorzienbaar en onvermijdelijk is).
BGB-Contract
Indien de VOB/B niet van toepassing zou zijn, dan zouden de regelingen met betrekking tot vertraging, onmogelijkheid, verlies van de basis voor de transactie etc. (Leistungsstörungsrecht) van het BGB moeten worden toegepast. Dit zou tot hetzelfde resultaat leiden, namelijk het wegvallen van een schadeclaim en de verlenging van de contracttermijnen. Dit omdat er bij het Leisungsstörungsrecht sprake moet zijn van een schuld van de tot uitvoering verplichte partij. Dat is bij overmacht niet het geval.
Mogelijkheden tot opzegging
De VOB/B geeft de opdrachtnemer het recht om de overeenkomst op te zeggen (§ 9 VOB/B) als de opdrachtgever een op hem rustende handeling niet uitvoert en daarmee de opdrachtnemer niet in staat is om de dienst te verlenen. Dit recht van opzegging is echter niet van toepassing indien de opdrachtgever niet in gebreke is, d.w.z. indien hij door overmacht wordt gehinderd zijn verplichtingen na te komen.
In geval van een daadwerkelijke onderbreking in de zin van een permanente sluiting van de bouwplaats gedurende meer dan 3 maanden, hebben beide partijen het recht om de overeenkomst op te zeggen, ongeacht eventuele fouten van de andere contractpartij (§ 6 VOB/B). Partijen kunnen dus gebruik maken van dit recht tot opzegging in het geval van de COVID-19 pandemie, indien de sluiting van de bouwplaats hierdoor zou zijn veroorzaakt.
In het geval van een BGB-contract kunnen de partijen het contract om gegronde redenen opzeggen als het niet langer redelijk is om van hen te verwachten dat ze zich aan het contract houden.
Tip
Bij het sluiten van nieuwe contracten is het dus raadzaam bepalingen op te nemen die duidelijk maken dat het bij een pandemie om een onvoorzienbare gebeurtenis gaat en dus om overmacht, waardoor de termijnen worden verlengd en schadevergoedingen niet aan de orde zijn. Bovendien zou kunnen worden overwogen om in geval van vertragingen als gevolg van pandemieën tijdens de bouw, samenwerkingsverplichtingen in een contract op te nemen.
