Voorwaarden voor toegang tot Appstore
De aanleiding van het onderzoek van de Europese Commissie (‘Commissie’) was een klacht van Spotify over Apple’s Appstore. Apple verplicht Spotify en andere aanbieders van applicaties in de Appstore tot het gebruik van Apple’s systeem voor in-app aankopen. Dit betekent onder meer dat zij 30% van de inkomsten van abonnementen afgesloten via de iOS-app aan Apple moet afdragen (de ‘Apple-tax’). Ook legt Apple zogenaamde ‘anti-sturingsvoorwaarden’ op: app-aanbieders mogen de consument niet of slechts beperkt informeren over andere wijzen waarop zij de abonnementen kunnen afsluiten. Zo kunnen de app-aanbieders consumenten bijvoorbeeld niet verwijzen naar een website voor het aanschaffen van een abonnement.
Mededeling van punten van bezwaar
Naar het voorlopige oordeel van de Commissie maken de voorwaarden inbreuk op het verbod op misbruik van machtspositie vervat in artikel 102 VWEU. Het misbruikverbod verbiedt (i) ondernemingen met een machtspositie op de relevante markt (ii) misbruik te maken van die positie. Voor ondernemingen met een marktaandeel van boven de 50% geldt een weerlegbaar vermoeden dat zij een machtspositie bezitten. Het is aan de Commissie om aan te tonen dat Apple een machtspositie bezit op de relevante markt.
In haar persbericht zet de Commissie uiteen waarom zij van mening is dat Apple de mededingingsregels overtreedt. Deel van het probleem is gelegen in het feit dat Apple ook een eigen muziekstreamingdienst heeft die niet lijdt onder de beweerde ‘Apple-tax’. Naar haar voorlopige oordeel leiden de toegangsvoorwaarden tot hogere kosten voor met Apple concurrerende aanbieders van muziekstreamingdiensten. Deze aanbieders berekenen de hogere kosten vervolgens door aan consumenten.
Mocht bovenstaande uitleg van de Commissie de grondslag gaan vormen voor het nog te nemen boetebesluit, dan lijkt dit een breuk op te leveren met bestaande rechtspraak. Het Hof van Justitie heeft eerder geoordeeld dat enkel het verhogen van de kosten van concurrenten onvoldoende bewijs is dat de voorwaarden mededingingsbeperkende effecten sorteren (zie bijvoorbeeld de zaak Deutsche Telekom). Het Hof acht het aantonen van deze beperkende effecten evenwel noodzakelijk voor het vaststellen van een inbreuk op het misbruikverbod.
Apple als poortwachter van haar gesloten ecosysteem
Apple’s apparaten en software vormen een zogenaamd ‘gesloten ecosysteem’. Dit betekent dat Apple controle heeft over de software en apps die op het platform worden toegelaten, evenals de hardware die van Apple’s software gebruik kunnen maken. Een gesloten ecosysteem vergroot de mogelijkheden tot het gebruik van de strategische positie van Apple. Als Apple conform het onderzoek van de Europese Commissie beschikt over een economische machtspositie, zijn ontwikkelaars van apps en ondersteunende software genoodzaakt tot het gebruik van Apple’s Appstore om deze consumenten te bereiken.
Doordat Apple de toegang van derden tot de Appstore kan beperken, bestaat het risico dat zij haar eigen diensten bevoordeelt ten opzichte van concurrerende dienstverleners (‘self-preferencing’). Apple kan de toegangscommissie immers op een dusdanig niveau vaststellen dat de aanbieder genoodzaakt is deze kosten door te berekenen aan de consument. Op deze manier kan Apple’s eigen streamingdienst voor consumenten een gunstiger alternatief worden dan bijvoorbeeld Spotify.
Relatie tot nieuwe wetgeving inzake ‘gatekeeper platforms’
De macht van Big-tech platforms is een heet hangijzer in het mededingingsrecht. De rol van data, netwerk- en schaaleffecten maakt digitale markten bevattelijk voor zogenaamde winner-takes-it-all of winner-takes-most tendensen. Het grootste discussiepunt is of de algemene mededingingsregels (het kartelverbod en het misbruikverbod) voldoende uitkomst bieden voor het waarborgen van de concurrentie op digitale markten.
Wetgevers in verschillende lidstaten werken aan sectorspecifieke regels om digitale platforms te kunnen reguleren. Recent is ook de Europese Commissie in gang geschoten met de publicatie van voorstellen voor een Digital Services Act (DSA) en een Digital Markets Act (DMA). Laatstgenoemde verplicht platforms met een zogenaamde ‘poortwachtersfunctie’ zich te melden bij de Commissie en in overeenstemming te handelen met een aantal gedragsregels.
Andere aanklachten machtsmisbruik tegen Apple en andere platformaanbieders
Spotify is niet de enige onderneming die zich beklaagt over de toegang tot Apple’s Appstore. Het populaire spel Fortnite werd eveneens verplicht tot gebruik van Apple’s systeem van in-app aankopen met bijbehorende voorwaarden. Toen Fortnite aankondigde haar eigen betaalsysteem in de app te introduceren, werd de applicatie prompt verwijderd uit de Appstore. Het bedrijf achter Fortnite, Epic, is naar de Amerikaanse rechter gestapt. De inhoudelijke behandeling van de zaak is inmiddels van start gegaan.
De Europese Commissie heeft, naast de Spotify-zaak, nog twee andere onderzoeken lopen naar machtsmisbruik door Apple. De zaken betreffen (i) het niet toelaten van externe aanbieders van betaaldiensten op haar Apple Pay-systeem voor contactloos betalen met Apple apparaten en (ii) het voortrekken van eigen ebooks in de Appstore.
De Commissie heeft ook concurrenten Google en Amazon op het vizier. In 2018 heeft de Commissie Google reeds veroordeeld voor het voortrekken van haar zoekmachine op het mobiele besturingssysteem Android. Amazon is dit najaar aangeklaagd voor het misbruiken van data van retailers actief op haar e-commerce platform.
Het moge duidelijk zijn: de Commissie ruikt bloed en de Big-tech platforms kunnen zich opmaken voor een aantal roerige jaren, zowel op het gebied van ex-ante regulering als de handhaving van het mededingingsrecht.
