Garanties en staatssteun: de Hoge Raad stelt vragen aan het Hof van Justitie

In het arrest van 26 april 2013 heeft de Hoge Raad in een geschil tussen de Commerzbank en het Havenbedrijf Rotterdam, prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De Hoge Raad wil van het Hof van Justitie weten of een door een openbare onderneming verstrekte garantie toch aan de staat kan worden toegerekend in geval een openbare onderneming de garantie in strijd met de interne regels en tegen de wil van de staat heeft verstrekt.

De casus
Op 5 november 2003 verstrekte de Commerzbank een krediet van € 25 miljoen aan RDM. Op dezelfde dag ondertekende de heer Scholten, directeur van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR), een garantie waarin GHR zich jegens de Commerzbank garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM uit hoofde van vorenbedoeld krediet. Het GHR werd ingang van 1 januari 2004 verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR) De gemeente Rotterdam (Gemeente) is enig aandeelhouder van deze vennootschap. Op 4 juni 2004 ondertekende de heer Scholten, enig bestuurder van HbR, ten behoeve van de Commerzbank een (nieuwe) garantie voor vorenbedoeld krediet. In ruil daarvoor deed de Commerzbank afstand van haar rechten uit de eerder verstrekte garantie.

Niet veel later, op 20 augustus 2004, zegde de Commerzbank het krediet op, waarna RDM het  openstaande bedrag moest terugbetalen. Toen geen betaling volgde sprak de Commerzbank  het HbR aan uit hoofde van de garantie van 4 juni 2004. Ook het HbR weigerde te betalen, onder andere stellende dat de garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels.

De procedure tot de Hoge Raad
De Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof ’s-Gravenhage deelden de mening van het HbR en oordeelden dat de door het HbR verleende garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels, zodat de vorderingen van de Commerzbank werden afgewezen. Hiertegen werd door de Commerzbank beroep in cassatie in gesteld.

Oordeel Hoge Raad
De Commerzbank heeft een cassatiemiddel voorgesteld, bestaande uit zeven onderdelen. In het arrest van 26 april 2013 gaat de Hoge Raad met name in op het onderdeel toerekening.

Met een beroep op het Stardust Marine-arrest van het Hof van Justitie, betoogde de Commerzbank, kort samengevat, dat de garantie niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, omdat de heer Scholten geheel eigenmachtig optrad, de overeenkomst met RDM en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR had gevraagd.

Uit het Stardust Marine-arrest volgt allereerst dat een maatregel van een openbare onderneming aan de overheid kan worden toegerekend, als de overheid de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op deze onderneming.  Daarnaast verlangt het Hof van Justitie ook nog aanvullende betrokkenheid van de overheid. Aan het bewijs van deze aanvullende betrokkenheid mogen echter geen hoge eisen worden gesteld. Het Hof van Justitie neemt in dit verband genoegen "met een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen". Als zodanige aanwijzingen noemt het Hof van Justitie onder andere of de steunverlenende openbare onderneming rekening moet houden met eisen of aanwijzingen van hogerhand en of de onderneming deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie.

De Hoge Raad vraagt zich af of uit het Stardust Marine-arrest moet worden afgeleid dat voor toerekening van een maatregel aan de overheid vereist is dat de overheid reëel en feitelijk betrokken is geweest bij de bestreden maatregel  van de openbare onderneming of dat voldoende is dat de overheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen de openbare onderneming bepaalt.  Deze vraag is relevant, omdat in het onderhavige geval vast staat dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild. Bovendien was de heer Scholten eigenmachtig opgetreden.

Slot
In het Stardust Marine-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld (ro 53) dat niet kan worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid de openbare onderneming er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de Staat en de openbare ondernemingen, is het risico immers reëel dat de via door deze ondernemingen verrichte financiële handelingen op weinig transparante wijze en in strijd met de staatssteunregels plaatsvinden. In het licht hiervan moet er rekening mee worden gehouden dat het Hof van Justitie ook in de onderhavige zaak tot de conclusie komt dat de steunverlening door het HbR aan de Gemeente kan worden toegerekend. Maar dan zijn we er nog niet.

De Commerzbank heeft ook nog aangevoerd dat zij door de garantie niet is bevoordeeld en dat nietigheid van de garantie niet de passende maatregel is om de mededingingssituatie van voor de garantieverstrekking te herstellen. Hier moet de Hoge Raad nog over oordelen. Deze kwestie is wel al aan de orde gekomen in het eveneens op 26 april 2013 gewezen Residex-arrest.