Gedoogplicht BP voor rioolwaterpersleiding
Op verzoek van Waterschap Rivierenland heeft de Minister aan Stichting Het Lijndensche Fonds voor Kerk en Zending een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht opgelegd. De gedoogplicht dient voor de aanleg en instandhouding van een rioolwaterpersleiding in enkele percelen van de Stichting. De minister heeft de gedoogbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De Stichting heeft op grond van artikel 4 lid 1 BP verzocht om vernietiging van de gedoogbeschikking en de latere wijzigingsbeschikking. Het Hof wijst het verzoek af in haar beschikking van 19 maart 2020.
Beoordelingskader
In artikel 4 lid 1 BP is bepaald dat de rechthebbende op een onroerende zaak aan het Gerechtshof kan verzoeken om vernietiging van de gedoogplichtbeschikking op grond, dat daarbij ten onrechte is geoordeeld hetzij dat de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen hetzij dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor den aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk nodig is.
In deze zaak gaat het om de mate van de belemmering.
Het hof stelt voorop dat gezien het beperkte toetsingskader meerdere van de door de stichting opgeworpen bezwaren niet bij de beoordeling kunnen worden betrokken.
Zo valt de stelling van de stichting dat de gedoogbeschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard buiten het bestek van de bovengenoemde toets en daarmee buiten deze procedure. De bezwaren van de stichting dat de beschikkingen van de minister onzorgvuldig zijn voorbereid, onvoldoende zijn gemotiveerd en dat een publiekrechtelijke grondslag voor de aanleg van de persleiding ontbreekt, horen thuis in de bestuursrechtelijke procedure. Ook de omgevingsvergunning en daarvoor te verrichten onderzoeken vallen buiten het beoordelingskader van het hof. Het hof overweegt dat het bij haar toetsing moet uitgaan van de huidige beschikkingen en van het tracé zoals dat daarin is voorzien. De vraag of het tracé in de toekomst wellicht nog zal wijzigen, speelt bij de door het hof toe te passen toets geen rol.
Permanente gedoogplicht ondanks minnelijk overleg over gedoogplicht voor bepaalde termijn?
Volgens de Stichting is een permanente gedoogplicht niet noodzakelijk en daarmee onnodig belemmerend. De stichting wijst erop dat in het kader van het minnelijk overleg is gesproken over vestiging van een zakelijk recht voor bepaalde tijd.
Het hof overweegt hierover dat het overleg over een zakelijk recht voor bepaalde tijd heeft plaatsgevonden in het kader van het bereiken van een minnelijke oplossing, en dat daarover geen geen overeenstemming is bereikt. De opgelegde gedoogplicht ziet bovendien niet alleen op het aanleggen van de persleiding, maar ook op de instandhouding ervan. De belemmeringen die met de gedoogbeschikking op de percelen van de stichting zijn gelegd, strekken zich naar hun aard en bedoeling dus ook uit in de toekomst, in ieder geval zolang de persleiding in stand wordt gehouden. Niet is gesteld of gebleken dat de persleiding slechts voor een bepaalde tijd in stand dient te worden gehouden.
Minder belemmerende alternatieven: beoordelen op perceelsniveau; beoordelingsmaatstaf
De Stichting had ook aangevoerd dat zowel op het niveau van het gehele landgoed als per betrokken perceel minder belemmerende alternatieven voorhanden zijn voor het tracé.
Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat de belemmering van het gebruik van de percelen van de stichting per betrokken perceel wordt beoordeeld (op perceelsniveau dus). Het is niet aan het hof om te toetsen of buiten de betrokken percelen minder belemmerende alternatieven voorhanden zijn, bijvoorbeeld omdat het tracé over de percelen van derden kan lopen. Om die reden volgt het hof het standpunt van de stichting niet dat het hof bij zijn toetsing dient te kijken naar de belemmering voor het gehele landgoed waarvan de betrokken percelen deel uitmaken (en waarvan ook percelen deel uitmaken waarvoor geen gedoogplicht geldt). Ook bezwaren van de stichting op perceelsniveau die er op neerkomen dat een minder belemmerend alternatief aanwezig is in de vorm van een verlegging van het tracé naar een naastgelegen perceel dat aan het waterschap of aan een gemeente toebehoort, bespreekt het hof daarom niet inhoudelijk.
Het hof oordeelt verder dat de mogelijkheid dat binnen een gedoogplichtig perceel wellicht een (nog) minder belemmerend alternatief voorhanden was, niet zonder meer meebrengt dat de gedoogplicht voor het oorspronkelijk beoogde tracé alleen al om die reden méér belemmerend is dan redelijkerwijze nodig is. Het gaat in deze zaak om een beoordeling van de proportionaliteit van de opgelegde belemmeringen in het gebruik van het betreffende perceel ten aanzien van het beoogde tracé. Het gaat daarbij niet om subsidiariteit of een belangenafweging.
Commentaar
Interessant is dat het Hof de belemmering alleen op perceelsniveau beoordeelt. Voor de beoordeling of toepassing van de gedoogplicht mogelijk is (dan wel of de belangen van de rechthebbende onteigeningvorderen) wordt immers wel naar het grotere geheel van aaneengesloten gronden van dezelfde grondeigenaar/rechthebbende gekeken. Het verschil zit er denken wij in dat het criterium in artikel 4 lid 1 BP is dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is.
Wij wijzen verder op het oordeel van het hof dat het enkele feit van een minder belemmerend alternatief binnen het zelfde perceel niet betekent dat het gekozen tracé onredelijk belemmerend is. Wij zijn het daarmee eens omdat er over het algemeen goede redenen zijn om toch voor dit tracé te kiezen (het tracé loopt immers over een grote afstand en moet ook zo min mogelijk belemmerend langs en door andere percelen heen). Maar als die goede redenen er niet zijn lijkt ons het feit van een minder bezwaarlijk alternatief binnen het zelfde perceel wel degelijk relevant in het kader van de beoordeling of de belemmering redelijkerwijs nodig is. Dat betekent dat het hof er naar ons oordeel niet aan ontkomt om de afweging van de tracékeuze in relatie tot de belemmering te beoordelen.
Tracé door de boomgaard: geen beoordeling van alternatief
De stichting voerde aan dat het gebruik van het perceel onnodig wordt belemmerd door het beoogde tracé, en dat er bomen moeten wijken voor de aanleg van de persleiding. Bovendien mag de Stichting volgens de gedoogbeschikking in de strook rondom de persleiding geen bomen terugplaatsen of nieuwe bomen planten.
Het hof verwijst de stelling van de stichting over de minder bezwaarlijke alternatieve route naar de bestuursrechtelijke procedure. In deze (civielrechtelijke) procedure toetst het hof slechts of het gebruik van het perceel onevenredig wordt belemmerd door het voorziene tracé dat langs de perceelgrenzen loopt. Het hof vindt dat dit niet het geval is.
Commentaar
Wij denken dat in het kader van de beoordeling of de belemmering redelijkerwijs noodzakelijk is onontkoombaar is dat het hof ook kennisneemt van andere mogelijke tracé's. Uit de voors en tegens van de denkbare tracé's blijkt immers dat het gekozen tracé redelijkerwijs noodzakelijk is. Ook een door de rechthebbende aangedragen alternatief zou bij die beoordeling aan de orde moeten komen. Dat dat alternatief in de praktijk om goede redenen geen alternatief zal blijken te zijn doet daar niet aan af.
Beoogde ontwikkelingen: begraafplaats en zonnepark
De stichting voerde verder aan dat de leiding zou komen te lopen door een gebied waar in de toekomst een – planologisch al bestemde - begraafplaats zal worden gerealiseerd. Ook wijst de Stichting op een door haar aan te leggen zonnepark. Beide ontwikkelingen zijn nog niet gerealiseerd.
Ten aanzien van de begraafplaats constateert het hof dat het gebied feitelijk nog niet wordt gebruikt als begraafplaats. Omdat de leiding komt te liggen in een deel van de begraafplaats waarin niet begraven mag worden valt niet in te zien dat (grote) schade zal ontstaan aan graven in geval van een calamiteit.
Ten aanzien van het zonnepark stelt het Hof stelt vast dat de aanleg op het deel van het tracé dat schuin door het perceel loopt mogelijk is, omdat het waterschap al toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van zonnepanelen in die belemmerde strook. Met betrekking tot de stroken grond langs de perceelgrenzen waarin naast de persleiding ook de bekabeling voor de zonnepanelen moet komen te liggen, geldt dat het gebruik van het perceel weliswaar wordt belemmerd, maar dat niet is gebleken dat dit onnodig belemmerd wordt. Niet is gesteld of gebleken dat de aanwezigheid van de persleiding de aanleg van de bekabeling van het zonnepark in de weg staat of onevenredig bemoeilijkt. Van meer belemmering van het gebruik van het perceel dan redelijkerwijs noodzakelijk is, is daarom niet gebleken.
Commentaar
Interessant is dat het Hof in de beoordeling ook betrekt het toekomstig beoogde gebruik van de betrokken percelen. Bij de begraafplaats gaat het om een planologisch al bestemde functie, en bij het zonnepark staat de aanleg kennelijk ook niet ter discussie. Dat zal de reden zijn dat het hof niet alleen kijkt naar het huidige gebruik.
Het Hof oordeelt al met al dat niet is gebleken dat in het gebruik van de percelen van de stichting waarvoor de gedoogplicht is opgelegd, meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van de persleiding nodig is. Het hof wijst het verzoek om vernietiging dan ook af.
Heeft u vragen over een gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht of de Waterwet? Belt of mailt u met Hanna Zeilmaker of Joske Hagelaars, de gedoogplichtspecialisten van Dirkzwager
