De Provincie Limburg heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de openbaar vervoer concessie voor twee trajecten in Limburg. Veolia heeft nog vóór de sluiting van de inschrijvingstermijn bezwaar gemaakt tegen een aantal voorwaarden in de aanbesteding. Veolia stelt dat bepaalde voorwaarden discriminatoir zijn en de NS (of aan de NS gelieerde ondernemingen) op een onrechtmatige manier zou bevoordelen. Met andere woorden, het level playing field - dat aanbestedingsprocedures zo belangrijk is – zou zijn verstoord. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg heeft over deze kwestie zeer recent uitspraak gedaan.
De zaak
Veolia stelt naast het feit dat zij vindt dat er sprake is van discriminatoire voorwaarden dat NS zich niet gedraagt zoals van de NS mag verwacht worden op grond van de Spoorwegwet en dat NS misbruik maakt van haar machtspositie als concessiehouder van het hoofrailnet. Ook stelt Veolia dat de NS een voordeel heeft ten opzicht van haar concurrenten omdat zij de huidige concessiehouder is van de twee Limburgse trajecten en dat andere partijen afhankelijk zijn van door NS aan te bieden diensten bij de onderhavige aanbesteding. Veolia verwijst ter onderbouwing van haar bezwaren onder meer naar en rapport van de ACM waaruit zou blijken dat NS een prikkel heeft om de concurrentie op een voor haar gunstige manier te beïnvloeden. Bovendien zou de NS als huidige aanbieder van de diensten op dat traject een onredelijk voorstel hebben gedaan aan Veolia voor het gebruik van de benodigde diensten.
De Provincie kan zich in de stellingen van Veolia niet vinden, onder meer omdat het niet aan haar is om via een aanbesteding de concurrenten op eenzelfde (kennis)niveau te brengen. Het aanbestedingsrecht dient er nu juist toe om partijen (onder gelijke omstandigheden) met elkaar te laten concurreren en zodoende de kans te bieden zich op te onderscheiden van elkaar. Het aanbestedingsrecht vergt van de Provincie dus niet dat zij verschillen tussen partijen wegneemt maar slechts dat zij hen gelijk behandelt. Verder stelt de Provincie dat op voorhand uit het rapport van de ACM niet is op te maken dat de NS ter zake misbruik maakt van haar (machts)positie. Tot slot stelt de Provincie dat zij niet kan beoordelen of de NS een redelijk aanbod heeft gedaan aan Veolia met betrekking tot de benodigde diensten (als bedoeld in artikel 67 Spoorwegwet).
Terughoudende rol voorzieningenrechter
Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat hem bij de beoordeling van dit geschil een terughoudende rol past. De Provincie heeft immers een behoorlijk vrijheid om de aanbesteding vorm te geven en daarbij komt dat ook de belangen van derden worden geraakt bij eventueel vroegtijdig ingrijpen van de voorzieningenrechter.
Level playing field
Inhoudelijk volgt de voorzieningenrechter de Provincie in haar stelling dat het aanbestedingsrecht niet dient om verschillen tussen aanbieders weg te nemen:
“Het aanbestedingsrecht heeft niet tot doel op voorhand verschillen die tussen potentiële inschrijvers bestaan te elimineren. Integendeel ziet het aanbestedingsrecht in het algemeen en het het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving in het bijzonder juist op het scheppen van een omgeving waarin verschillende aanbieders op grond van hun specifieke kenmerken een concurrerend aanbod kunnen doen op basis van dezelfde uitgangspunten. Dat er dus inschrijvers zijn met een verschillend niveau van kennis, kunde en technische mogelijkheden is een constatering die in beginsel los staat van de vraag of sprake is van een gelijk speelveld.”
Vervolgens oordeelt de rechter, in lijn met het verweer van de Provincie, dat uit het rapport van de ACM niet volgt dat de NS een zodanige marktmacht heeft dat daardoor zonder meer het level playing field zou zijn verstoord. Daarbij geldt volgens de rechter ook dat eventueel misbruik pas achteraf kan worden beoordeeld.
Aanbod van NS aan Veolia
Uit artikel 67 Spoorwegwet volgt aan welke voorwaarden een redelijk aanbod moet voldoen tussen opvolgende aanbieders van spoorwegactiviteiten. Uit hetgeen door Veolia is gesteld en ter zitting ter sprake is gekomen volgt volgens de rechter niet op voorhand dat de NS een onredelijk aanbod zou hebben gedaan aan Veolia. De rechter gaat dus ook aan dit bezwaar voorbij omdat Veolia hieromtrent niet genoeg heeft gesteld en onderbouwd.
Discriminatoire bevoordeling
Tot slot oordeelt de rechter dat Veolia niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake van discriminatoire bevoordeling:
“De aanbesteding moet zo zijn vormgegeven dat niet slechts één aanbieder - NS of een aan haar gelieerde onderneming - kan voldoen aan hetgeen wordt uitgevraagd. Dat NS en aan haar gelieerde ondernemingen op voorhand door de eisen die worden gesteld een ongeoorloofde voorsprong hebben als gevolg van de marktmacht van NS in het kader van enerzijds informatie, rollend materieel, eigendom van stations, en de mogelijkheid om financiële risico's te spreiden en anderzijds het feit dat andere aanbieders voor bepaalde diensten en voorzieningen afhankelijk zijn van NS, is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet aannemelijk geworden.”
De rechter is aldus met de Provincie eens dat de eventuele voorsprong van NS in kennis, kunde of technische mogelijkheden niet kan worden toegerekend aan de gedragingen van de Provincie en dat de Provincie deze niet hoeft te proberen deze weg te nemen door middel van deze aanbesteding.
De vorderingen van Veolia worden op grond van het voorgaande integraal afgewezen. Welke partij er straks op de twee spoorwegtrajecten in Limburg rijdt zien we vanzelf.
