De bekende Connexxion-zaak
Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag vormt het voorlopige (er staat nog hoger beroep open) sluitstuk op rechtsstrijd die teruggaat naar 2012.
Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: “VWS”) schrijft dan een openbare Europese aanbestedingsprocedure uit voor bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. Op die aanbesteding schrijven onder andere Connexxion en een combinatie van kleinere vervoerders in. Connexxion verliest, VWS gunt de opdracht aan de combinatie.
In dezelfde periode ontvangt een van de vervoerders uit de combinatie een boetebeschikking van de ACM voor kartelafspraken in het kader van (eerdere) taxi-aanbestedingen. Connexxion betoogt dat de mededingingsovertredingen moeten leiden tot uitsluiting door toepassing van de uitsluitingsgrond van de “ernstige beroepsfout”. VWS weigert op de gunningsbeslissing terug te komen omdat zij de gedragingen van de taxivervoerder weliswaar als ernstige beroepsfout aanmerkt, maar uitsluiting niet proportioneel vindt.
Connexxion komt tegen die weigering op in een kort geding dat – uiteindelijk – belandt bij het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad. Het Hof van Justitie oordeelt, in algemene zin, dat een ongeclausuleerde uitsluitingssanctie in voorkomende gevallen moet worden toegepast en dat dan geen sprake kan zijn van een proportionaliteitstoetsing die volgens de formulering van de aanbestedingsstukken niet aan de orde is. In zoverre gaan de beginselen van gelijkheid en transparantie boven proportionaliteit. De Hoge Raad kopt de bal in en overweegt dat VWS:
"[...] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan."
Connexxion wint uiteindelijk het kort geding.
Tweede aanbesteding en opdracht
In de tussentijd heeft VWS naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie besloten geen gebruik te maken van een verlengingsoptie in de overeenkomst met de combinatie en om opnieuw aan te besteden. Op deze nieuwe aanbesteding schrijven alleen Connexxion en de combinatie in. De combinatie wint ook deze nieuwe aanbesteding.
De bodemzaak voor schadevergoeding
Dan zoekt Connexxion nogmaals de weg naar de rechter. Zij vordert bij de rechtbank Den Haag een schadevergoeding van € 89.170.000 vanwege de onrechtmatige weigering van VWS om de combinatie uit te sluiten van de eerste aanbestedingsprocedure. Ten onrechte zou daarom de opdracht niet aan Connexxion zijn gegund. De aanzienlijke schade zou bestaan uit misgelopen winst (ook wel, het positief contractsbelang), die – op het eerste gezicht – nogal zwaar wordt aangezet: het vervoer dat onderwerp van de aanbesteding was, zou de bedrijfseconomische ruggengraat van Connexxion vormen en door het uitbesteden aan de Combinatie zouden diverse taxidivisies van Connexxion ten onder gegaan zijn.
VWS stelt hiertegenover dat de eerste aanbestedingsprocedure in geen geval tot gunning van de opdracht aan Connexxion had geleid. De rechtbank volgt die redenering. De Hoge Raad en het Hof van Justitie hebben namelijk welbeschouwd vastgesteld dat een proportionaliteitstoets na vaststelling van een ernstige beroepsfout niet op een transparante wijze in de aanbestedingsstukken was opgenomen. Dat had wel gemoeten. De aanbesteding was dus gebrekkig, en bij die stand van zaken had VWS op basis daarvan nooit tot gunning mogen overgaan; niet aan de combinatie, maar dus ook niet aan Connexxion. VWS had de aanbesteding moeten intrekken en was dan overgegaan tot heraanbesteding (mét duidelijke proportionaliteitstoets).
Connexxion overtuigt niet van (een reële kans op) winst hypothetische heraanbesteding
Dan rijst de vraag hoe een dergelijke heraanbesteding zou zijn geëindigd. Als Connexxion die hypothetische heraanbesteding zou hebben gewonnen, dan heeft zij schade geleden vanwege het gegeven dat VWS daartoe niet is overgegaan terwijl dat – naar inmiddels vast staat – wel had gemoeten.
De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van Connexxion ligt om feiten en omstandigheden te benoemen waaruit zou volgen dat zij een hypothetische heraanbesteding zou hebben gewonnen althans daarop een reële kans zou hebben gehad. Daarin slaagt Connexxion niet. In werkelijkheid heeft zij namelijk zowel een eerste als een tweede aanbesteding van de combinatie verloren en er is onvoldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat het er in een hypothetische heraanbesteding anders aan toegegaan zou zijn.
Connexxion blijft dus met lege handen achter.
Commentaar
Het is notoir lastig voor ondernemers om met succes schadevergoeding te verkrijgen op grond van aanbestedingsfouten. In het standaardgeval dat de aanbesteder ten onrechte nalaat een winnende inschrijving ongeldig te verklaren (c.q. om een winnaar uit te sluiten), dan maakt de tweede ondernemer in de rangorde (d.i. de ‘echte’ winnaar) nog wel een goede kans. Zie bijvoorbeeld een recente Haarlemse bodemzaak, waarin gemeente Den Helder tot een fikse schadevergoeding wordt veroordeeld. In gevallen waarin het alternatief voor onrechtmatige gunning een intrekking van de aanbesteding is, grijpt een teleurgestelde inschrijver vaker mis. Hij moet dan namelijk aantonen (1) dat de aanbesteder zou hebben heraanbesteed (hetgeen, blijkens een Haagse zaak, niet steeds lukt) en (2) dat hij in die heraanbesteding een reële kans op winst had. Het feit dat de inschrijver er niet in is geslaagd om de – uiteindelijk onrechtmatig geëindigde – aanbesteding te winnen, werkt dan tegen hem. Zo bleek al uit een arrest uit 2015 van het Hof Den Haag, en zo blijkt uit dit recente vonnis in de Connexxion zaak opnieuw.
Voor vragen over schadeclaims naar aanleiding van aanbestedingsfouten, kunt u terecht bij Frank Cornelissen of een van de andere advocaten uit het aanbestedingsteam van Dirkzwager.
