Gemeente hoeft apotheekdiensten niet aan te besteden

De gemeente Assen hoeft de vestiging van een apotheek niet aan te besteden, ook al heeft de gemeente zich actief met de vestiging bemoeid. Dat besliste de Rechtbank Assen in een vonnis van 30 mei 2012.

De casus
De gemeente Assen heeft in de negentiger jaren plannen ontwikkeld voor een groot nieuwbouwproject, Kloosterveen genaamd. Onderdeel van de nieuw te bouwen wijk was Kloosterveste, een centrum met daarin onder meer winkels en voorzieningen voor de wijkbewoners. Eén van de beoogde voorzieningen in Kloosterveste was een gezondheidscentrum, waarin naast huisartsen maatschappelijk werk, fysiotherapie, een apotheek en integrale thuiszorgteams gehuisvest dienden te zijn.

In 1999 werd de Stichting Eerstelijnsvoorzieningen Kloosterveen (hierna: STEK) opgericht, die zich voor de realisatie van het gezondheidscentrum verantwoordelijk had gesteld. De leden van het bestuur van STEK waren vertegenwoordigers van de eerstelijns gezondheidszorgaanbieders in de regio en het Patiënten Platform Drenthe. De intentie van STEK was om uiteindelijk als STEK de apotheek te gaan runnen met apothekers in dienst van STEK. Dit was in overeenstemming met wat de gemeente voorstond. In de aanloop hier naar toe, besloot STEK om een overeenkomst te sluiten met een of meer apothekers uit de regio om voor de eerste jaren nabij de huisartsen een uitdeelpost voor medicijnen te bemensen. Aanvankelijk was er sprake van deelname door alle apothekers maar na een evaluatie bleek dat er te weinig omzet was voor een deel van hen. Dit heeft geleid tot een overeenkomst met uitsluitend nog de Assense apothekers [X] en [Y].

Medio 2005 werd op landelijk niveau een beleidswijziging in de zorg doorgevoerd die leidde tot het op termijn beëindigen van de subsidiëring van gezondheidscentra met loondienstverbanden. Er moest meer marktwerking komen. Voor STEK betekende dit dat een substantiële inkomensbron zou wegvallen. Uiteindelijk was er voor STEK geen toekomst meer. Daarom werd besloten dat de huisartsen de praktijk in maatschapsverband zouden voortzetten, hetgeen werd gerealiseerd. Verder werd beslist met betrekking tot de andere gezondheidszorgaanbieders zou worden gekozen voor de aanbieders met het grootste aantal klanten in Kloosterveen. De apotheker met het grootste marktaandeel was [Y]. Deze had gedurende het bestaan van het uitgiftepunt meer klanten weten te krijgen dan [X]. Eind 2007 heeft STEK besloten zichzelf op te heffen. [X] heeft het uitgiftepunt toen verlaten, [Y] is gebleven. [X] verzocht de gemeente om een bouwvergunning voor een nood apotheek, maar deze vergunning werd geweigerd. [Y] heeft zich in Kloosterveen gevestigd als Service Apotheek Kloosterveen B.V., met medeneming van de klanten die waren verworven in de tijd van het uitgiftepunt in het noodgebouw.

Aanbesteding
Apotheker [X] is van mening dat de gemeente Assen gehouden was een aanbesteding te organiseren. De gemeente heeft volgens [X] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld door aanvankelijk wel de vestiging van een apotheek in Kloosterveste over te laten aan de STEK en dit ook te faciliteren en ondersteunen, maar vervolgens, nadat duidelijk werd dat de apothekers in loondienst van STEK er niet zouden komen, na te laten om STEK een behoorlijke aanbesteding te laten organiseren en door, nadat STEK was opgehouden te functioneren, het op zijn beloop te laten dat [Y] zich vervolgens in Kloosterveste vestigde, waardoor [Y] een commercieel en financieel voordeel in de schoot kreeg geworpen.
De Rechtbank Assen deelt het standpunt van apotheker [X] niet. De Rechtbank wijst erop dat de geldende aanbestedingsregels zijn neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO). Het BAO is een implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Uitgangspunt van de richtlijn en het BAO is dat een aanbestedingsprocedure een inkoopproces is, waarbij de aanbestedende dienst zijn behoefte definieert, zodat de markt een bij die behoefte aansluitend aanbod kan doen.

Een eventuele beslissing van het gemeentebestuur ter zake de vestiging van apotheken in Kloosterveste is geen overheidsopdracht als bedoeld in de aanbestedingsregels. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de geldende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen diensten aan de gemeente. Het verstrekken van medicijnen en advies aan de gemeente Assen is ook niet wat de gemeente Assen met haar bemoeienis met het gezondheidscentrum in Kloosterveste beoogde. Op grond van geldende aanbestedingsregels behoeft de gemeente derhalve geen aanbesteding of tender te houden.

Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de gemeente in de beginperiode een tender voor de vestiging van een supermarkt in Kloosterveste heeft georganiseerd. Volgens de Rechtbank strekt het gelijkheidsbeginsel, noch enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zo ver dat de gemeente daarna nog gehouden kan worden geacht een aanbesteding voor een apotheek te organiseren.

De vordering van apotheker [X] wordt daarom afgewezen.