De uitspraak is hier te raadplegen.
Achtergrond: het Didam-arrest
Op 26 november 2021 wees de Hoge Raad een arrest dat de vastgoedwereld op zijn grondvesten deed schudden. Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad dat op de overheid bij private gronduitgifte een mededingingsplicht rust. Deze mededingingsplicht houdt voornamelijk in dat overheidslichamen indien sprake is van meerdere (potentiële) gegadigden:
- objectieve, toetsbare en redelijke criteria moet opstellen voor de selectie van de koper, ee
- op passende wijze bekendheid moet geven aan hun voornemen tot verkoop en voldoende informatie verschaffen over de voorgenomen uitgifteprocedure.
De enige uitzondering op deze mededingingsplicht is als sprake is van uniciteit, te weten: het geval dat bij toepassing van voornoemde criteria vaststaat dat slechts één partij in aanmerking komt. Voor een uitgebreidere analyse van het veelbesproken arrest, raden wij het artikel daarover van Jasper Molenaar en Tony van Wijk aan.
Het arrest van de Hoge Raad laat nogal wat ruimte voor interpretatie. Het is nu aan de lagere rechters om concrete invulling te geven aan de kaders die door de Hoge Raad zijn meegegeven. Laatst heeft rechtbank Midden-Nederland het spits afgebeten en het resultaat is een vonnis waarop het nodige is aan te merken (zie ook de blog van Tony van Wijk en Hilal Mauer-Dogan). Nu is rechtbank Gelderland aan de beurt.
De feiten van deze zaak
De gemeente Zevenaar zet in 2021 23 kavels in de verkoop door middel van een uitgifteprocedure. De selectie van de koper(s) vindt plaats op basis van een inschrijflijst. Op deze inschrijflijst staan geïnteresseerde partijen vermeld die bij een eerdere uitgifteprocedures interesse hadden, maar geen aanspraak maakten op een kavel. Deze geïnteresseerde partijen zijn gerangschikt naar hun moment van inschrijving; dus hoe langer de opgebouwde wachttijd, hoe groter de kans van de geïnteresseerde in deze uitgifteprocedure. Wel dient de geïnteresseerde die op de inschrijflijst staat zijn interesse te bekrachtigen voor een bepaalde datum om daadwerkelijk mee te kunnen (blijven) dingen. Tien gegadigden vallen in de prijzen en worden geselecteerd voor koop van de kavels.
Toch gaat de gemeente niet over tot verkoop. Het Didam-arrest staat volgens de gemeente namelijk aan de transactie in de weg en zij staakt de uitgifteprocedure. In het bijzonder meent de gemeente dat het bezwaarlijk is dat zij niet kenbaar had gemaakt hoe ‘nieuwe’ gegadigden – te weten: geïnteresseerden die nog niet op de inschrijflijst stonden – konden meedingen. Alleen gegadigden die al op de inschrijflijst stonden door hun deelname aan vorige uitgifteprocedures werden in aanmerking genomen.
De gemeente besluit, na staking van de uitgifteprocedure, opnieuw een procedure op te tuigen, waarvan alle gegadigden op gelijke voet konden kennisnemen en waaraan zij allen konden deelnemen. In deze tweede uitgifteprocedure wordt de rangorde niet langer bepaald door het moment van inschrijving op de inschrijflijst, maar door loting. Hierdoor maken alle geïnteresseerden evenveel kans. De eerdergenoemde tien partijen zijn het hier niet mee eens en leggen de zaak voor aan de rechtbank.
Opmerking vooraf: voorlopig oordeel
Alvorens in te gaan op de inhoud van de uitspraak van de rechtbank, merken wij het volgende op. Het gaat hier om een voorlopige voorziening (in een bodemprocedure). Het oordeel van de rechtbank is dus een voorlopig oordeel, dat in een toekomstige einduitspraak nog anders kan uitvallen. Wij berichten daarover te zijner tijd uiteraard.
Oordeel rechtbank: eerste uitgifteprocedure in lijn met Didam-arrest
De rechtbank buigt zich allereerst over de vraag of de gestaakte uitgifteprocedure in strijd is met het Didam-arrest. Zij toetst de selectie van deelnemers aan de Didam-maatstaf van i) objectiviteit, ii) toetsbaarheid en iii) redelijkheid. De rechtbank oordeelt terecht dat het selectiecriterium in deze procedure – te weten: wachttijd – deze toets doorstaat. Tot zover kunnen wij de rechtbank goed volgen.
Opvallend – en minder begrijpelijk – is echter het volgende. De rechtbank lijkt niet te toetsen aan een andere eis uit het Didam-arrest: de passende mate van openbaarheid. Op basis van de uitspraak is onduidelijk of de gemeente aan deze voorwaarde heeft voldaan. Heeft de gemeente bijvoorbeeld de uitgifteprocedure gepubliceerd op de website van de gemeente zodat potentiële gegadigden die nog niet in beeld waren werden bereikt? Ook geeft het feitenrelaas in de uitspraak helaas geen volledig beeld van de informatie die is verstrekt over de te doorlopen procedure en de te verkopen kavels. Dit terwijl deze informatie – over het waar, wat en wanneer van de selectie – bepalend is voor de vraag of de eerste uitgifteprocedure in strijd is met het Didam-arrest. Het blijft (vooralsnog) gissen.
Al met al luidt dus het voorlopig oordeel van de rechtbank dat de eerste uitgifteprocedure voldeed aan ‘Didam’.
Oordeel rechtbank: stopzetten eerste uitgifteprocedure schendt vertrouwen
Nadat de rechtbank oordeelt dat de eerste uitgifteprocedure de toets van het Didam-arrest kon doorstaan, overweegt zij dat de intrekking van het onrechtmatig is omdat daarmee een (ander) algemeen beginsel van behoorlijk bestuur werd geschonden: het vertrouwensbeginsel. De rechtbank stelt vast dat de tien deelnemers aan die procedure erop mochten vertrouwen dat de gemeente de kavels daadwerkelijk voor verkoop zou aanbieden. Verder overweegt de rechtbank dat er geen concrete belangen van derden zijn gebleken die ertoe leiden dat het gewekte vertrouwen niet hoeft te worden gehonoreerd.
De conclusie luidt dat de gemeente de eerste uitgifteprocedure niet had mogen intrekken en de rechtbank verbiedt de gemeente (voorlopig) om de tweede uitgifteprocedure door te zetten.
Commentaar
Zoals hierboven reeds opgemerkt, vinden wij het op basis van de uitspraak niet duidelijk dat de eerste procedure aan het Didam-arrest voldeed. Het lijkt er namelijk op dat sprake is van een (meervoudig) onderhandse procedure zonder de vereiste voorafgaande passende mate van openbaarheid.
Dat de gemeente met de eerste uitgifteprocedure het vertrouwen heeft gewekt dat ook daadwerkelijk tot verkoop zou worden overgegaan, vinden wij in dit geval ook niet evident. In de spelregels van die procedure had de gemeente namelijk uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de procedure op ieder moment in te trekken (zie rechtsoverweging 2.2 in het vonnis). De uitspraak is moeilijk te plaatsen in het licht van de vaste rechtspraak over intrekking van aanbestedingsprocedures, waaruit blijkt dat intrekking een aanbestedende dienst (die in de regel ook aan het vertrouwensbeginsel gebonden is) als uitgangspunt vrij staat, temeer als sprake is van een voorbehoud zoals de gemeente Zevenaar hier hanteerde. Zie ook de volgende artikelen:
- Intrekken van een aanbestedingsprocedure: wanneer mag het?
- Nieuwe uitspraken over intrekken van een aanbesteding bij te weinig concurrentie
Het had naar ons idee overigens meer voor de hand gelegen dat de rechtbank intrekking en publicatie van een tweede uitgifteprocedure had getoetst aan het gelijkheidsbeginsel. Als de eerste uitgifteprocedure namelijk niet hoefde te worden ingetrokken, zoals de rechtbank overweegt, dan zou de onverplichte organisatie van een tweede procedure voor uitgifte van dezelfde kavels neerkomen op ‘leuren’. Het risico bestaat dan dat de gemeente de kavels opnieuw uitgeeft omdat de begunstigden van de eerste procedure haar op oneigenlijke gronden niet aanstaan. Ook in dit verband had de rechtbank haar voordeel kunnen doen met een vergelijking met aanbestedingsrechtelijke rechtspraak, waaruit blijkt dat na onverplichte intrekking van een aanbesteding pas opnieuw kan worden aanbesteed na wezenlijke wijziging van de opdracht:
Als u vragen heeft over deze uitspraak of de toepassing van het Didam-arrest, kunt u terecht bij Frank Cornelissen, Merel van Helvoirt of een van de andere specialisten op het gebied van vastgoed.
