In juni 2021 hebben de gemeenten Almelo en Hof van Twente een openbare aanbesteding uitgeschreven voor zorgaanbieders op grond van de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Iedere inschrijver die voldoet aan de gestelde kwaliteits- en integriteitseisen krijgt een raamovereenkomst aangeboden.
BiOns schreef zich in op deze aanbesteding, maar komt volgens de gemeenten niet in aanmerking voor gunning. De gemeenten verwijten BiOns dat zij in strijd met artikel 10 van de Raamovereenkomst handelt. Artikel 10 van de Raamovereenkomst is een integriteitsbepaling. In die bepaling ligt vast dat de zorgaanbieder moet verklaren dat hij niet betrokken is geweest bij enig strafbare feiten noch dat een (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of fiscaalrechtelijke) overtreding begaan is.
De gemeenten sluiten BiOns uit omdat BiOns volgens hen onterecht onvermeld heeft gelaten dat zij een bestuursrechtelijke overtreding begaan heeft. Waar de voorzieningenrechter in eerste aanleg de gemeenten in het gelijk stelde denkt het hof hier anders over.
De vermeende bestuursrechtelijke overtreding
Kennelijk heeft de toezichthouder Wmo van Almelo BiOns verzocht om bepaalde documenten aan te leveren op 16 oktober 2019, 19 oktober 2019, 6 januari 2020 en 27 augustus 2021. De gemeenten stellen zich op het standpunt dat het feit dat BiOns niet voldaan heeft aan die verzoeken, een bestuursrechtelijke overtreding oplevert in de zin van 5:20 lid 1 Awb.
Oordeel van het hof
Het hof oordeelt dat de Gemeenten BiOns ten onrechte hebben uitgesloten van de gunning. Het hof onderzocht in de eerste plaats welke verklaringen BiOns heeft afgelegd en hoe die verklaringen, in het licht van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken als geheel, moeten worden uitgelegd.
Op de vraag: “Een inschrijver is verplicht met de volgende documenten onvoorwaardelijk akkoord te gaan om in aanmerking te kunnen komen voor gunning van de Raamovereenkomst” antwoordde BiOns “ja”. BiOns kon niet anders antwoorden dan “ja” of “nee”.
Het hof oordeelt dat uit deze passage blijkt dat de inschrijver door in te stemmen niet direct een Raamovereenkomst aangaat, maar dat de inschrijver enkel onvoorwaardelijk instemt met de aanbestedingsdocumenten. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat BiOns na haar onvoorwaardelijke akkoord met (onder meer) de Raamovereenkomst gebonden is aan de inhoud daarvan en dat betekent dat die Raamovereenkomst de contractuele verhouding tussen BiOns en de gemeenten na gunning bepaalt. Dit is echter niet gelijk te stellen met ondertekenen en het aangaan van de Raamovereenkomst. Pas bij ondertekening van de raamovereenkomst verklaart BiOns dat zij niet betrokken is bij enig strafbare feiten. Van een valse verklaring is daarom geen sprake. BiOns is onterecht uitgesloten.
Bestuursrechtelijke overtreding ook nog eens te laat vastgesteld
Hoewel de verzoeken van de toezichthouder van Almelo ruim voor de inschrijving van BiOns (22 september 2021) gedaan zijn, is de bestuurlijke overtreding pas op 5 juli 2022 door de gemeente aan BiOns gecommuniceerd. Het Hof benadrukt in dit arrest ook nog eens dat de datum van inschrijving bepalend is voor de vraag of er sprake is van een bestuurlijke overtreding. Dan gaat het niet om de gedragingen, maar de daadwerkelijke sanctie/vaststelling daarvan. Omdat de bestuurlijke overtreding pas na datum van inschrijving gecommuniceerd is, wordt ook niet aan de “valse verklaring” toegekomen.
Conclusie
In deze uitspraak wordt nog maar eens benadrukt dat de uitleg van de aanbestedingsstukken via de cao-norm plaatsvindt. Het hof bevestigt ook nog eens dat voor het doen van een valse verklaring niet de gedragingen maar de daadwerkelijke vaststelling van de sanctie bepalend is. BiOns is dus onterecht uitgesloten van de aanbesteding.
Heeft u vragen over het aanbestedingsrecht, de inschrijving op een aanbesteding of het beoordelen van aanbestedingsdocumenten, neem dan contact op met Liz Bras.
