Gesloten overeenkomst na gewonnen kort geding aantastbaar bij schending mededingingsrecht

Het Hof Amsterdam heeft op 3 januari 2017 een recente uitspraak van de Hoge Raad bevestigd, inhoudende dat een eenmaal gesloten overeenkomst slechts in zeer beperkte gevallen kan worden opengebroken wegens strijd met het (aanbestedings)recht. Eén van die gevallen is volgens het hof als de overeenkomst nietig is vanwege strijd met het mededingingsrecht. Daarvan was echter in dit geval, bij de aanbesteding van laboratoriumdiensten voor bevolkingsonderzoek, geen sprake.

Feiten

Het geschil betrof een aanbesteding ten behoeve van de uitvoering van het bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker. De regionale uitvoering van dit onderzoek werd gedaan door FSB (Facilitaire Samenwerking Bevolkingsonderzoeken). FSB hield een Europese openbare aanbesteding voor de levering van zelfafname-sets. Becton Dickingson (BD), een leverancier van een voor de zelfafname-sets benodigd DLC-systeem, heeft ingeschreven op de opdracht. De opdracht is echter gegund aan een leverancier met een ander DLC-systeem.

FSB hield daarnaast een Europese niet-openbare aanbesteding voor de levering van laboratoriumdiensten. De laboratoria die zich hierop inschreven, moesten aangeven met welk DLC-systeem zij wilden werken. BD vond dat FSB met het uitschrijven van deze niet-openbare aanbesteding, in strijd met het aanbestedingsrecht had gehandeld. FSB zou de selectie van het DLC-systeem namelijk ‘verstopt’ hebben in de niet-openbare aanbesteding van laboratoriumdiensten.

Procesverloop

BD startte een kort geding, en vorderde dat de aanbesteding van de levering van laboratoriumdiensten zou worden gestaakt, en dat er een zelfstandige aanbesteding zou komen voor de levering van een DLC-systeem. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van BD af. De voorzieningenrechter overwoog dat FSB het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod in de aanbesteding niet had geschonden. FSB gaf hierna uitvoering aan de gunningsbeslissing, en is overeenkomsten aangegaan met de laboratoria. BD ging echter in hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. De vorderingen van BD strekten ertoe dat die overeenkomsten zouden worden opengebroken.

Overwegingen van het Hof Amsterdam

Het hof verwijst in de eerste plaats naar het recente arrest van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat een eenmaal gesloten overeenkomst slechts op een drietal gronden kan worden aangetast, namelijk (i) als in strijd gehandeld is met art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, (ii) er sprake is van wilsgebreken of (iii) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid krachtens art. 3:40 BW. Het hof overweegt vervolgens dat er van de eerste twee gronden geen sprake is. Wel zou er sprake kunnen zijn van strijd zijn met het mededingingsrecht, en dat zou nietigheid met zich meebrengen (grond iii).

Volgens BD zou FD een zogenaamde ondernemersvereniging zijn een besluit in strijd met het kartelverbod zou hebben genomen door op deze wijze de aanbesteding uit te schrijven. Het hof gaat daar niet in mee. Nu er ook geen nietigheid is vanwege schending van het mededingingsrecht blijft de overeenkomst onaangetast.

Handhaven bestaande praktijk

Conclusie is dat er geen reden is voor aanbestedende diensten om af te wijken van de bestaande praktijk om na een winnend aanbestedingskort geding de overeenkomst te sluiten. Ook al bestaat er dus de mogelijkheid dat tegen dit kort gedingvonnis hoger beroep is of wordt ingesteld. De mogelijkheden om een reeds gesloten overeenkomst open te breken zijn beperkt en doen zich in de praktijk niet snel voor.