Grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen

Door de toenemende internationalisering is er steeds meer vraag naar verplaatsing van vennootschappen. In Europa zijn de afgelopen jaren veel ontwikkelingen geweest op dit gebied.

Op grond van artikel 2:18 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een Nederlandse rechtspersoon zich met inachtneming van bepaalde vereisten omzetten in een andere rechtsvorm. Boek 2 BW kent echter nog geen regeling voor de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen. Ook op Europees niveau ontbreekt een wettelijke regeling hiervoor. Toch bestaat er een mogelijkheid tot een dergelijke omzetting.

Grensoverschrijdende omzetting houdt in dat de rechsvorm en de nationaliteit (het toepasselijke recht) van de vennootschap wijzigen, maar dat de vennootschap wel blijft bestaan en rechtspersoonlijkheid behoudt. De omzetting van een Nederlandse rechtspersoon in een buitenlandse rechtspersoon wordt ook wel een outbound omzetting genoemd en de omgekeerde variant een inbound omzetting.

Door de lidstaten van de EU/EER worden verschillende aanknopingspunten toegepast bij het bepalen van het op een vennootschap toepasselijke recht. Sommige lidstaten passen de incorporatieleer toe en andere lidstaten de leer van de werkelijke zetel. De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon steeds is onderworpen aan het recht van de lidstaat waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft. Nederland past deze leer toe; een Nederlandse rechtspersoon moet zijn statutaire zetel in Nederland hebben en moet in Nederland zijn opgericht.

Volgens de leer van de werkelijke zetel is een rechtspersoon onderworpen aan het recht van de staat waar hij zijn hoofdbestuur of werkelijke zetel heeft. Als gevolg van deze theoriën kan er onduidelijkheid bestaan over de vraag of zetelverplaatsing mogelijk is. Om die reden zijn er de afgelopen jaren meerdere keren vragen hierover gesteld aan het Hof van Justitie van de EG/EU.

Het Hof van Justitie van de EG/EU heeft verschillende uitspraken gedaan over de grensoverschijdende omzetting. Hierbij speelde de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) een rol.

Op 16 december 2008 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in de zaak Cartesio (zaak C-210/06). In de uitspraak is bepaald dat lidstaten op zich niet verplicht zijn om de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap opgericht naar hun eigen recht toe te staan. Daarbij werd echter de kanttekening gemaakt dat de zetelverplaatsing wel moet worden  erkend als de vennootschap na zetelverplaatsing in de nieuwe woonstaat omgezet kan worden in een lokale rechtsvorm, mits er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn om dit te belemmeren. Bij dwingende redenen van algemeen belang kan gedacht worden aan de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers of de fiscus.

Op 12 juli 2012 heeft het Hof van Justitie van de EU in het zogenaamde Vale-arrest (zaak C-378/10) geoordeeld dat een lidstaat van de EU/EER een grensoverschrijdende inbound omzetting niet kan belemmeren. Volgens het Hof brengen artikel 49 en 54 VwEU mee dat indien een lidstaat een regeling heeft voor interne omzettingen deze regeling ook geldt voor grensoverschrijdende situaties. Een grensoverschrijdende omzetting mag dus niet anders worden behandeld dan een binnenlandse omzetting. Ook hierbij geldt, net als bij het Cartesio-arrest, een uitzondering indien er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang.

Op basis van deze rechtspraak is dus zowel een outbound als een inbound omzetting binnen de lidstaten van de EU/EER mogelijk.

De Nederlandse notaris wordt steeds vaker geconfronteerd met verzoeken tot een grensoverschrijdende omzetting. Een Nederlandse wettelijke regeling ontbreekt, maar dat hoeft geen belemmering te zijn om de omzetting notarieel uit te voeren. Bij gebrek aan een wettelijke regeling moet goed gekeken worden naar de procedures die gevolgd moeten worden in de inbound en in de outbound lidstaat. Deze procedures kunnen per lidstaat verschillen. Ook moet gekeken worden naar de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers en de fiscus. De om te zetten vennootschap moet een economische activiteit uitoefenen.

Door de Commissie Vennootschapsrecht is in 2012 een voorstel gedaan voor een wettelijke regeling in Nederland op dit gebied. In het voorjaar van 2014 is als vervolg hierop een ambtelijk voorontwerp betreffende de grensoverschrijdende omzetting ter publieke consultatie via internet aangeboden. Het voorontwerp ziet op de grensoverschrijdende omzetting van een N.V./B.V. in een vennootschap beheerst door het recht van een andere lidstaat van de EU/EER en de grensoverschrijdende omzetting van een N.V./B.V. in een vennootschap naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba en vice versa. De reikwijdte van het voorontwerp is dus beperkt; het ziet niet op omzetting van andere rechtsvormen dan de B.V. of de N.V. en bevat ook geen regels van omzetting naar en vanuit landen buiten de EU/EER.

Op Europees niveau zou een wettelijke richtlijn zeker van belang zijn met betrekking tot de procedures die gevolgd moeten worden. De meeste lidstaten van de Europese Unie hebben nog geen regeling voor de grensoverschrijdende omzetting. Harmonisatie van de regels zou een uitkomst kunnen bieden voor deze problematiek.