Grossmann niet van toepassing op ongeldigheid andere inschrijvers

Een beroep op verwerking van recht omdat een inschrijver niet tijdig bezwaar heeft gemaakt (het zogenaamde Grossmann-verweer) komt in nagenoeg elk aanbestedingsgeding aan de orde. In een recent gepubliceerd arrest van het Gerechtshof Arnhem (Gerechtshof Arnhem 8 februari 2011, LJN: BQ1539) heeft het Hof de verhouding tussen inschrijvers in het licht van het Grossmann-verweer toegelicht.

De zaak

Op 29 december 2009 heeft DAR een aankondiging geplaatst voor een Europese openbare aanbesteding. Voorwerp van de opdracht is onderhoud en reparatie van het wagenpark van DAR. In het bestek is onder meer bepaald dat inschrijvers reeds bij inschrijving, alsook in de periode tussen de inschrijving en de gunning, aan de selectie- en geschiktheidseisen moeten voldoen. Hierop zijn vier inschrijvingen ontvangen, waaronder die van Jonker Techniek en Aratech. Bij brief heeft DAR aan alle inschrijvers laten weten dat allen ongeldig zijn en dat de aanbesteding door middel van een onderhandelingsprocedure zal worden voortgezet. Daarop hebben de inschrijvers een nieuwe inschrijvers gedaan. Aan Aratech heeft DAR bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Jonker te gunnen. Jonker had namelijk de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.

In eerste aanleg startte Aratech een kort geding. Zij beargumenteerde dat haar eerste inschrijving niet ongeldig verklaard had mogen worden en dat juist Jonker een ongeldige inschrijving had gedaan. De voorzieningenrechter oordeelde met DAR en Jonker dat Aratech haar rechten betreffende de ongeldigheidsbeslissing had verwerkt. Het verweer van DAR en Jonker dat Aratech ook eerder tegen de ongeldigheid van Jonker op had moeten komen, wordt door de rechter afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelt ten slotte dat de inschrijving van Jonker ongeldig is en verbiedt DAR te gunnen aan Jonker.

In navolging van het vonnis van de voorzieningenrechter gaat Jonker in appel. Jonker vordert vernietiging van het vonnis en rechtdoende de (in eerste aanleg ingediende) vorderingen van Aratech af te wijzen en DAR te gebieden het werk aan geen ander dan Jonker op te dragen. Jonker legt hieraan ten grondslag dat Aratech haar rechten om te klagen over de ongeldigheid van de inschrijving van Jonker heeft verwerkt en dat de voorzieningenrechter de inschrijving van Jonker ten onrechte ongeldig heeft verklaard door een gunningscriterium uit te leggen als selectiecriterium.

De rechter

De eerste grief van Jonker ziet op een verwerking van de rechten van Aratech om te klagen over de ongeldigheid van de inschrijving van Jonker.

Met de voorzieningenrechter in eerste aanleg is het Hof van oordeel dat het Gross-mannverweer niet van toepassing is tussen inschrijvers. Grossmann heeft betrekking op onduidelijkheden en onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken. Van een inschrijver kan niet worden verwacht dat hij vóór inschrijving, naast het (tijdig) verzorgen van zijn eigen inschrijving, zich ook moet bezighouden met de (on)juistheid van de inschrijvingen van andere partijen. Het beroep op het Grossmann-arrest wordt derhalve afgewezen.

Grief II ziet op de uitleg van criteria in het bestek. Jonker stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte uitvoeringseisen heeft gekwalificeerd als selectie-eisen. Daardoor zou (de inschrijving van) Jonker, conform het bestek waarin is vastgesteld dat een inschrijver al bij inschrijving aan de selectie-eisen moet voldoen, ongeldig zijn.

Bij haar oordeel wijst het Hof eerst op het bepaalde in het arrest Succhi di Frutta waarin is bepaald dat een aanbesteding als uitgangspunten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel heeft. De eisen waarop de voorzieningenrechter Jonker ongeldig heeft verklaard, het hebben van voldoende gekwalificeerd personeel, zijn eisen die zien op de uitvoering van de opdracht. Wanneer inschrijvers reeds bij het indienen van de aanbieding aan uitvoeringseisen moeten voldoen, leidt dit tot het ongewenste resultaat dat de inschrijver reeds op een moment dat onduidelijk is of hij de opdracht krijgt, al zijn organisatie daarnaar moet inrichten.

Dit strookt ook met de uitleg van art. 44 Bao waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst een inschrijver eerst op geschiktheid toetst en vervolgens pas op de inhoudelijke inschrijving. Bij die eerste toets spelen de uitvoeringseisen in het geheel geen rol. Derhalve is de inschrijving van Jonker onterecht terzijde gelegd.

Het Hof wijst de incidentele vorderingen van Aratech, alsook de door Aratech in eerste aanleg ingestelde vordering, af en vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

Commentaar

In dit arrest wordt duidelijk gemaakt dat het Grossmann-verweer enkel betrekking heeft onvolkomenheden en onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver hoeft niet (pro-actief) de geldigheid van andere inschrijvers voor inschrijving te controleren.