Aanbestedingswet: gunning in beginsel op beste prijs-kwaliteitverhouding
Met de invoering van de Aanbestedingswet 2012 in 2013 werden aanbesteders geconfronteerd met een nieuwe verplichting. In art. 2.114 Aw is bepaald dat opdrachten in beginsel op grond van de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV) mochten worden gegund. Gunning op grond van laagste prijs was slechts toegestaan als daarvoor in de aanbestedingsstukken, overigens niet (pas) in de nota van inlichtingen, een motivering is gegeven.
De grens tussen BPKV en laagste: de facto laagste prijs
De grens tussen beide criteria was echter vaag. Aanbestedende diensten konden immers beslissen om in de stukken op te nemen dat het gunningscriterium BKPV is, maar in de onderliggende subgunningscriteria de meeste waarde toekennen aan de prijs. Daardoor waren er wel kwaliteitscriteria aanwezig, maar hadden die feitelijk weinig waarde.
In het vonnis betreffende het Zevenaarse Stadhuis kwam juist deze problematiek aan de orde. De voorzieningenrechter overwoog:
“(…) Juist is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Gezien de deskundige onderbouwing van het advies van de Commissie moet worden geoordeeld dat in dit geval deze grens is overschreden. De conclusie is dan ook dat aangenomen moet worden dat de gemeente door de wijze van uitwerking van de subcriteria feitelijk heeft gekozen voor het in art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012 genoemde criterium van de ‘laagste prijs. (…)“
De voorzieningenrechter oordeelde dat het dus niet zo mag zijn dat het gewicht van de verschillende subcriteria maakt dat er formeel wel sprake is van een gunning op BKPV, maar feitelijk alleen prijs de rangorde bepaalt. In dat geval wordt de facto het gunningscriterium laagste prijs toegepast en de aanbestedende dienst moet daarvoor een motivering geven in de aanbestedingsstukken. Kwaliteit moet een significante invloed op de rangorde hebben wil er daadwerkelijk worden gegund op basis van het criterium BPKV.
Het vonnis zorgde voor reuring, want wanneer is het nu zo dat er feitelijk wordt gegund op laagste prijs? En wanneer heeft kwaliteit een significante invloed op de rangorde? In een tweede kort geding betreffende het Zevenaarse stadhuis, gaf de voorzieningenrechter meer duidelijkheid hierover:
“(…) Het kan zich echter voordoen dat de kwaliteitselementen van zo geringe betekenis zijn dat redelijkerwijs niet meer kan worden aangenomen dat nog sprake is van EMVI. Uiteraard kleeft hieraan, ook voor aanbestedende diensten, het praktische bezwaar dat in zijn algemeenheid niet te bepalen is waar het omslagpunt ligt. (…) Waar dat omslagpunt ligt kan slechts van geval tot geval worden vastgesteld, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de specifieke gunningscriteria, hun (relatieve) gewicht, het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt, de mate waarin gunning op EMVI zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen enz. enz..”
Een overweging die het eerdere vonnis iets verduidelijkt, maar nog van weinig praktische betekenis is. Er valt wel uit af te leiden dat als de kwalitatieve aspecten slechts een formaliteit zijn en geen invloed meer hebben op de rangorde van de inschrijvers, te verwachten is dat er feitelijk op laagste prijs wordt gegund. In dat geval moet de aanbesteder toelichten waarom dat gunningscriterium wordt toegepast.
CvAE: de grenswaarde
Nog steeds was onduidelijk wanneer kwaliteit een significante invloed op de rangorde heeft. Terecht merkt de Gelderse voorzieningenrechter op dat dat in het algemeen niet te bepalen valt, maar voor het opstellen van de gunningscriteria is toch enige houvast nodig.
De CvAE heeft getracht die houvast te bieden. Bij de aanbesteding van een STABU-bestek heeft de CvAE geadviseerd over voornoemde problematiek. De uitkomst was de zogenaamde grenswaarde. De grenswaarde laat zich uitleggen als het procentuele verschil tussen de laagste prijs en de prijs die een inschrijver met de maximale kwaliteitsscore maximaal mag offreren om alsnog de opdracht te kunnen winnen.
De CvAE overweegt dat een grenswaarde van 10% in het algemeen proportioneel is. In concreto betekent dat dat een inschrijver die niet de laagste prijs heeft moet kunnen winnen als:
- deze inschrijver maximaal scoort op kwaliteit; en
- diens prijs niet meer dan 10% hoger is dan de laagste prijs; (en
- de inschrijver met de laagste prijs een minimale score voor kwaliteit heeft).
De CvAE adviseert echter dat de grenswaarde steeds gerelateerd moet worden aan de concrete opdracht. In een concreet geval kan de grenswaarde van 10% dus alsnog disproportioneel zijn. Dat is aan de orde wanneer verwacht wordt dat de prijzen ver uit elkaar liggen omdat inschrijver veel eigen invloed op de uitvoering van de opdracht hebben. Bijvoorbeeld bij een geïntegreerd contract voor ontwerp- en bouwwerkzaamheden waar de opdrachtnemer een definitief ontwerp en verder moet opmaken. Als echter verwacht wordt dat de prijzen dicht bij elkaar liggen, bijvoorbeeld omdat inschrijvers slechts een ontwerp op basis van een STABU- of RAW-bestek hoeven uitvoeren, dan zou een grenswaarde mogelijk juist (disproportioneel) hoog kunnen zijn.
Op het advies valt echter af te dingen dat de CvAE uitgaat van extremen. Namelijk: de inschrijver met de laagste prijs scoort de laagste (minimale) kwaliteitswaarde. Daarnaast wordt als uitgangspunt voor de grenswaarde veronderstelt dat een andere inschrijver de maximale kwaliteitsscore behaalt. In de praktijk komen deze situaties echter nauwelijks voor.
Of kwaliteit een significante invloed heeft, moet worden bepaald op basis van de aanbestedingsstukken ten tijde van de inschrijving. Als op basis van die stukken inschrijvers erop mogen vertrouwen dat er significante invloed is, maar achteraf toch prijs de doorslag geeft, maakt dat niet dat het gunningscriterium onrechtmatig is.
Gunning op kwaliteit is ondoelmatig
De grenswaarde is ook van een weinig praktische waarde. In een later advies geeft de CvAE een algemener en beter bruikbaar kader om te bepalen of gunning op laagste prijs toelaatbaar is. De CvAE overweegt:
“(…) Een aanbestedende dienst zal in afwijking van de hoofdregel van art. 2.114, lid 1 Aw 2012 voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen wanneer de keuze voor toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving ondoelmatig is. Die keuze zal ondoelmatig mogen worden geacht wanneer het in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen om innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden. (…)
Een belangrijke met het voorwerp van de aanbesteding verband houdende omstandigheid, (…) is naar het oordeel van de Commissie voorts de mate waarin de aanbestedende dienst in de specificaties van de opdracht ruimte voor marktpartijen heeft gecreëerd voor het aanbieden van innovatieve en duurzame oplossingen, die zich lenen voor een beoordeling met gebruikmaking van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving (…)”
In een ander advies werden een aantal concrete omstandigheden genoemd die bij de afweging een rol kunnen spelen:
- het bestaan van een raamovereenkomst, een OMOP, waarbij de kwaliteit pas wordt gerealiseerd bij het sluiten van de nadere overeenkomst en niet bij de raamovereenkomst;
- het betreft een RAW-bestek waarin een vergaande standaardisatie van werkzaamheden is doorgevoerd. Een dergelijk bestek biedt vrijwel geen ruimte voor het bieden van extra kwaliteit. Wel wordt opgemerkt dat volgens het CROW het gebruik van de Standaard RAW Bepalingen niet uitsluit dat kwaliteit bij de gunning een rol kan spelen.
Conclusies
Op basis van de rechtspraak en adviezen van de CvAE kunnen de volgende conclusies worden getrokken:
- De kwaliteitscriteria moeten een significante invloed op de rangorde hebben.
- Daarvoor kan de grenswaarde tussen de laagste prijs en de tweede prijs maatgevend zijn. In het algemeen is een grenswaarde van 10% proportioneel, maar voor iedere opdracht moet die opnieuw worden bepaald. Relevant daarvoor is de verwachting of prijzen dicht bij elkaar liggen of ver uit elkaar.
- Gunning op laagste prijs is toelaatbaar als gunning op BPKV ondoelmatig is en redelijkerwijs niet te verwachten is dat ondernemers innovatieve of duurzame oplossingen zullen aanbieden. Met name de specificaties van de opdracht zijn daarbij van belang.
Met deze omstandigheden, binnen voornoemde rechtspraak en adviezen, kunnen de gunningscriteria worden vastgesteld door aanbestedende diensten en worden getoetst door inschrijvers.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
