Handtekeningperikelen: wie mag wat ondertekenen

Sinds de invoering van de Aanbestedingswet 2012 lijken de zogenaamde handtekeningperikelen uit de wereld (van de rechtspraak) te zijn. In de praktijk blijkt echter dat de Aanbestedingswet het juist lastiger heeft gemaakt om een documenten te ondertekenen. In dit artikel wordt daarom ingegaan op de vraag wie de belangrijkste documenten bij een inschrijving mag ondertekenen: de inschrijving of aanbiedingsbrief, de Uniforme Eigen Verklaring en de Model K-Verklaring.

De inschrijving of aanbiedingsbrief

De inschrijving kwalificeert juridisch als een aanbod van de inschrijver aan de aanbestedende dienst om een overeenkomst te sluiten. Het aanbod wordt namens de inschrijving gedaan en de inschrijver moet er dus (juridisch) aan gehouden kunnen worden. D e inschrijving moet daarom worden ondertekend door een persoon die bevoegd is de inschrijver rechtsgeldig te vertegenwoordigen/ binden. Het ligt daarom voor de hand ligt om bijvoorbeeld een bestuurder of manager de inschrijving te laten onderteken.

Juridisch is het in ieder geval niet relevant welke functie de ondertekenaar heeft. Iedere medewerker van de inschrijver mag de inschrijving ondertekenen, zolang de vertegenwoordigingsbevoegdheid maar kan worden aangetoond. Dat kan blijken uit het handelsregister, de statuten of een volmacht. Bij een volmacht is wel van belang dat de volmachtgever bevoegd is de volmacht te verstrekken. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de volmachtgever moet zo nodig worden aangetoond. Als het een beperkte volmacht is, dus tot een bepaald bedrag, dan moet de volmachtgever vertegenwoordigingsbevoegd zijn voor het gehele bedrag. Als de volmachtgever niet bevoegd is, dan is de volmacht niet rechtsgeldig en wordt de inschrijving alsnog gebrekkig ondertekend.

De Uniforme Eigen Verklaring

Op grond van artikel 2.85, lid 1 Aw zijn aanbestedende diensten verplicht de Uniforme Eigen Verklaring (UEV) te gebruiken. In de UEV verstrekken inschrijvers zakelijke gegevens over de onderneming, verklaren zij dat geen van de uitsluitingsgronden van toepassing zijn en dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen.

De UEV zoals die met de Aanbestedingswet is ingevoerd, stelt echter een belangrijke eis aan de ondertekening ervan. In randnummer 9.3 van de UEV voor de klassieke sectoren en 7.3 van de UEV voor de speciale sectoren is vermeld dat de UEV

“is ondertekend door een daartoe, blijkens het handelsregister, (…) vertegenwoordigingsbevoegde.”
(onderstreping, auteur)

Daaronder volgt in een toelichtende blok:

“Vertegenwoordigingsbevoegd houdt in dat de persoon of de personen die de Eigen Verklaring ondertekenen in het handelsregister moeten zijn ingeschreven als vertegenwoordigingsbevoegde personen van de onderneming. Wanneer in het handelsregister is opgenomen dat twee of meer personen slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn, zal de Eigen Verklaring ook door die twee of meer personen ondertekend moeten worden. (…)”
(onderstreping, auteur)

De UEV mag dus uitsluitend worden ondertekend door personen die blijkens het handelsregister bevoegd zijn de inschrijver te vertegenwoordigen. Dat zijn in ieder geval de bestuurders. Gevolmachtigden mogen de UEV ook ondertekenen, als de volmacht is ingeschreven in het handelsregister. Als personen uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn, moeten die personen allemaal de UEV ondertekenen.

Het niet-rechtsgeldig ondertekend zijn van UEV, zal waarschijnlijk tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Een mogelijkheid tot herstel wordt niet uitdrukkelijk in de Aanbestedingswet geboden. In het ARW 2012 is die mogelijkheid wel benoemd. Zo is bijvoorbeeld in artikel 2.12.7 ARW 2012 vermeld dat als de Eigen Verklaring een gebrek bevat, dat de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid stelt dit gebrek in uiterlijk 2 werkdagen te herstellen.

Hoewel met de invoering van de UEV de verplichtingen omtrent de ondertekening strenger zijn geworden, is die wel verduidelijkt. In de UEV is immers uitdrukkelijk vermeld wie die mag ondertekenen. Inschrijvers en aanbestedende diensten doen er dan ook goed aan de ondertekening zorgvuldig te controleren.

De UEV biedt overigens de mogelijkheid die elektronisch te ondertekenen. Dat is echter pas mogelijk als de aanbestedende dienst ofwel geen eisen stelt aan de vorm van de ondertekening, ofwel uitdrukkelijk heeft verklaard dat de elektronische ondertekening is toegestaan. Het elektronisch ondertekenen is niet toegestaan als een zogenaamde ‘natte’ handtekening is geëist. Bij invoering van de nieuwe aanbestedingsregels in uiterlijk april 2016, zal aan die praktijk waarschijnlijk een einde komen. Inschrijvingen moeten dan namelijk geheel digitaal worden ingediend.

De Model K-verklaring

In (bijvoorbeeld) artikel 2.22.3 ARW 2012 is vermeld dat de Model K-verklaring uitsluitend hoeft te worden ingediend als de aanbesteder dat heeft voorgeschreven. Als in het bestek is voorgeschreven dat de Model K-verklaring moet worden ingediend, dient rechtsgeldig te zijn ondertekend door een vertegenwoordigingsbevoegde persoon. In de toelichting bij het ARW 2012 is uitdrukkelijk vermeld dat de K-verklaring door het hoogste management moet zijn ondertekend. Dit is in de vaste jurisprudentie bevestigd.

Uitgangspunt is dus dat de K-verklaring door de (hoogste) bestuurder(s) moet zijn ondertekend. Andere vormen van ondertekening zullen zeer waarschijnlijk tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Voor ondertekening van de K-verklaring is een volmacht in ieder geval niet toegestaan.

Ook voor de K-verklaring geldt dat als bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zijn, die personen ook gezamenlijk moeten ondertekenen. Als een bestuurder slechts bevoegd is tot een bepaald bedrag, dan mag die persoon de K-verklaring niet zelfstandig ondertekenen als de waarde van de inschrijving dat bedrag overschrijdt. Ingeval in combinatie wordt ingeschreven, moet iedere afzonderlijke combinant een eigen, rechtsgeldig ondertekende, Model K-verklaring indienen.

mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager