Volgens § 305, lid 1, eerste zin van het Duitse Burgerlijk wetboek (BGB) zijn algemene voorwaarden alle voor een aantal overeenkomsten opgestelde bepalingen waarnaar een partij de wederpartij verwijst bij het afsluiten van een overeenkomst.
In het dagelijks leven hebben wij voortdurend met algemene voorwaarden te maken. Als consument, wanneer het instemmen hiermee bij een bestelling op internet een noodzakelijk kwaad is, of als ondernemer, wanneer een andere ondernemer naar zijn algemene voorwaarden verwijst of wij die zelf van toepassing willen verklaren.
Maar waarom worden algemene voorwaarden in het dagelijks leven zo vaak gebruikt? Bestaan er geen wettelijke bepalingen om een zakelijke relatie te regelen? Die zijn er wel degelijk, maar met algemene voorwaarden verschaft de gebruiker zich altijd een betere positie dan op grond van de wettelijke bepalingen. De gebruiker gaat hierbij meestal zo ver als wettelijk mogelijk. Er zijn verschillen tussen wat in Nederland en Duitsland wettelijk mogelijk is. Wij hebben vaak cliënten die hun Nederlandse voorwaarden willen laten vertalen omdat ze op de Duitse markt actief willen worden. Uit dit artikel zal blijken dat dit geen zin heeft. Maar eerst gaan we in op de algemene toepasbaarheid van algemene voorwaarden.
Battle of forms
Wat gebeurt er eigenlijk wanneer tussen ondernemers een zakelijke relatie aan het ontstaan is en beide ondernemers over en weer hun eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren? Waarvan hangt het af welke voorwaarden van toepassing zijn?
Hier wordt al een eerste essentieel verschil duidelijk tussen Duits en Nederlands recht. Naar Nederlands recht geldt de zogenoemde “first shot-regel”, terwijl dit probleem in het Duitse recht wordt opgelost met de “knock-out-regel”.
First shot-regel
Naar Nederlands recht zijn de algemene voorwaarden van de partij van toepassing die als eerste heeft verklaard dat ze van toepassing zullen zijn. Maar dit is niet het geval wanneer de andere partij uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij de algemene voorwaarden of slechts een paar bepalingen afwijst. Dan gelden de voorwaarden van deze partij, tenzij de andere partij deze op haar beurt afwijst. Daarom bepaalt in het Nederlandse recht de historie van een overeenkomst welke algemene voorwaarden van toepassing zijn.
Knock-out-regel
In het Duitse recht is dit echter niet relevant. Als beide partijen verwijzen naar hun algemene voorwaarden , dan gelden ze aanvankelijk allebei. Als de voorwaarden strijdig met elkaar zijn, zijn de strijdende bepalingen van de algemene voorwaarden niet van toepassing en worden ze door wettelijke bepalingen vervangen.
algemene voorwaarden verschillen meestal op de voor beide partijen belangrijke punten. Maar er wordt juist verwezen naar algemene voorwaarden om een betere positie te verwerven dan op grond van de wettelijke bepalingen. Als Duits recht van toepassing is, doen partijen er dus goed aan niet beiden naar hun algemene voorwaarden te verwijzen.
Toepasbaar recht
Maar op grond waarvan wordt nu eigenlijk bepaald welk recht van toepassing is op een overeenkomst tussen een Nederlander en een Duitser?
Naar Europees recht is in beginsel, uitzonderingen daargelaten, het recht van het land van toepassing dat in de overeenkomst van toepassing wordt verklaard.
Transparantiegebod bij B2C-overeenkomsten
Vervolgens rijst de vraag hoe dergelijke rechtskeuzebepalingen het best kunnen worden geformuleerd. De hoogste Duitse rechtbank, het Bundesgerichtshof (BGH), heeft in 2012 een gebruikelijke algemene voorwaarden -bepaling in een B2C-overeenkomst (dus tussen een ondernemer en een consument) op grond van intransparantie ongeldig verklaard. Een bepaling op grond waarvan “over alle meningsverschillen en geschillen die in verband met de overeenkomst mochten ontstaan … uitsluitend [naar] Nederlands recht” zal worden beslist, is ongeldig. De bepaling in kwestie was door een Nederlands apotheek gebruikt in haar algemene voorwaarden , die voor Duitse consumenten naar het Duits waren vertaald. De BGH verklaarde deze bepaling intransparant omdat de schijn werd gewekt dat ook alle dwingende regels van het land van oorsprong ter bescherming van de consument niet van toepassing waren (arrest van 19 juli 2012, I ZR 40/11). In 2016 heeft het Europese Hof van Justitie dit arrest bevestigd in een zaak die Amazon betrof (arrest van 28 juli 2016, zaaknummer C-191/15).
Beperking van de rechtskeuze bij een B2C-overeenkomst
Bij een B2C-oveeenkomst is de rechtskeuze beperkt. Naar Europees recht zijn namelijk voor de consument gunstigere regels van zijn nationale recht ook op een overeenkomst van toepassing wanneer de partijen eigenlijk een rechtskeuze met betrekking tot het land hebben gemaakt waar de ondernemer gevestigd is.
Dit betekent voor een Nederlandse ondernemer dat hij moet nagaan welke beschermende regels voor consumenten er in Duitsland bestaan die hij moet naleven hoewel Nederlands recht van toepassing is. Als hij zijn algemene voorwaarden niet in die zin wijzigt, loop hij het risico dat een Duitse rechter de litigieuze algemene voorwaarden -bepaling nietig verklaart.
Toepasbaarheid van Duits recht
Om vaste voet te krijgen op de Duitse markt, kan het vooral bij een overeenkomst tussen ondernemers van voordeel zijn om Duits recht van toepassing te verklaren. Er moet wel rekening mee worden gehouden dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen Duits en Nederlands recht in bepalingen die voor de gebruiker van algemene voorwaarden essentieel zijn, bijvoorbeeld aansprakelijkheid en eigendomsvoorbehoud. Het Duitse recht kent bijvoorbeeld niet zo’n verreikende uitsluiting van aansprakelijkheid zoals in het Nederlandse recht.
Conclusie: Ook al is de ondernemer erin geslaagd om zijn eigen voorwaarden rechtsgeldig overeen te komen met de wederpartij, dan nog moet hij voor de Duitse markt op heel wat zaken letten om ze daadwerkelijk geldig te laten zijn. Hij moet onder andere letten op een geldige rechtskeuzebepaling en rekening houden met voor de consument essentiële beschermende regels; wanneer Duits recht van toepassing is, moet dit ook in de algemene voorwaarden zelf in acht worden genomen. Daarom is het niet raadzaam om Nederlandse algemene voorwaarden klakkeloos naar het Duits te laten vertalen en deze vervolgens op de Duitse markt te gebruiken. Pas wanneer de voorwaarden zijn aangepast, zijn er geen juridische obstakels meer om op de Duitse markt actief te worden. Om met Alexander Graham Bell te spreken: “Voor al het andere is voorbereiding de sleutel tot succes”.
