De Haagse voorzieningenrechter oordeelde onlangs dat de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid had moeten stellen haar fout te herstellen. Dit is bijzonder, omdat normaal gesproken een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken wegens het schenden van het transparantiebeginsel tot heraanbesteding zou moeten leiden. De voorzieningenrechter kiest in de hier te bespreken zaak voor een meer praktische benadering.
Feiten
In een aanbesteding voor onderhoud aan asfaltverharding hanteert de gemeente Westland SROI (Social Return of Interest) als gunningscriterium. Inschrijvers konden inschrijven zonder SROI of met een SROI-waarde van tussen de 5% en 10% van de opdrachtwaarde.
Bij de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) wordt verzocht het percentage van minimaal 5% los te laten en om het percentage afhankelijk te maken van het loonbestanddeel van de opdrachtwaarde in plaats van de volledige opdrachtwaarde. De gemeente geeft hier gehoor aan en stelt het SROI-percentage vast op 5% van de loonsom:
Ja, wij wijzigen het toe te passen SROI-percentage op de inschrijfsom naar de loonsom. Het toe te passen percentage SROI is nu bepaald op 5% van de loonsom. U wordt verzocht om de opbouw van de totale opdrachtwaarde in de Verklaring Social Return (zie nieuwe Bijlage 2A) te specificeren.
Bij deze nota van inlichtingen voegde de gemeente een nieuwe Verklaring Social Return, waarin het vaste percentage van 5% al was opgenomen. In deze verklaring staat dat de tekst niet mag worden aangevuld noch gewijzigd.
Eiseres in deze zaak diende een inschrijving in met een SROI-percentage van 10% en werd daardoor (uiteindelijk) uitgesloten. Eiseres is het daar niet mee eens, maakt bezwaar en start een kort geding.
Vorderingen eiseres
Eiseres meent in de eerste plaats dat met de nota van inlichtingen niet is bepaald dat het percentage vast staat op 5%. Volgens eiseres is enkel bepaald dat het minimum van 5% van het loonbestanddeel is in plaats van de totale opdrachtwaarde. In de tweede plaats meent eiseres dat indien wel wordt geoordeeld dat het percentage van 5% vast staat, zij in de gelegenheid moet worden gesteld om dit te herstellen. Tot slot stelt eiseres (subsidiair) dat de aanbestedingsstukken op dit punt onduidelijk zijn en vordert zij heraanbesteding.
Wijziging onvoldoende duidelijk doorgevoerd
De voorzieningenrechter oordeelt dat de wijziging onvoldoende duidelijk is doorgevoerd. Uit het in de NvI gegeven antwoord blijkt volgens de voorzieningenrechter dat het percentage gekoppeld wordt aan het loonbestanddeel van de opdrachtwaarde in plaats van aan de totale opdrachtwaarde, maar niet eenduidig dat het percentage wordt vastgesteld op 5% en dus ook niet hoger dan 5% mag zijn. Volgens de voorzieningenrechter is hierbij van belang dat het een grote koerswijziging betreft: waar inschrijvers zich eerst nog konden onderscheiden, krijgt nu iedere inschrijver 20 punten toegekend en is feitelijk sprake van een geschiktheidseis. Een dergelijk grote koerswijziging moet een aanbestedende dienst volgens de voorzieningenrechter in niet mis te verstane bewoordingen onder de aandacht van de inschrijvers brengen.
Een dergelijke schending van het transparantiebeginsel kan doorgaans niet tot rechtmatige gunning leiden. Intrekken en heraanbesteden is dan de enige optie. De voorzieningenrechter oordeelt in dit geval echter dat de aanbestedende dienst de inschrijvers die met een ander percentage dan 5% hebben ingeschreven in de gelegenheid moet stellen om het door hen aangeboden SROI-percentage aan te passen naar 5%, zodat hun inschrijvingen alsnog aan de – onduidelijke – voorwaarde voldoet. Volgens de voorzieningenrechter is sprake van een eenvoudig voor herstel vatbare vergissing. De voorzieningenrechter overweegt hierbij dat:
- een inschrijver die 10% heeft aangeboden, ook in staat en bereid zal zijn 5% aan te bieden;
- de eerlijke mededinging als gevolg van het bieden van die herstelmogelijkheid op geen enkele wijze geschaad, omdat alle inschrijvers die 5% aanbieden met 20 punten worden beloond;
Herstel toegestaan?
Hoewel ik het pragmatische oordeel van de voorzieningenrechter kan begrijpen, lijkt dit oordeel niet in lijn met de Europese jurisprudentie over herstelmogelijkheden. Uit die jurisprudentie (SAG en Manova; zie ook mijn eerdere blog over herstel) blijkt namelijk dat herstel niet mogelijk is, als het herstel ertoe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving ontstaat. In dit geval heeft eiseres een SROI-verplichting van 10% aangeboden. Door dit te veranderen naar 5% wijzigt haar inschrijving. Bovendien kan getwist worden over de vraag of sprake is van een kennelijke materiële fout. Doorgaans wordt iets alleen als een kennelijke materiële fout aangemerkt, als uit het geheel van de inschrijving kan worden afgeleid dat feitelijk iets anders bedoeld is. In dit geval heeft de inschrijver daadwerkelijk bedoeld met een percentage van 10% in te schrijven, maar bleek dit – zij het onduidelijk – niet toegestaan.
Twijfelt u als aanbestedende dienst of u herstel mag bieden of meent u als inschrijver recht te hebben op herstel en heeft u daar vragen over? Neem dan contact met mij op.
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
