Het al dan niet onrechtmatig aanleggen (en blijven liggen) van een leiding in andermans grond

Het recht van erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft andermans onroerende zaak te houden en te gebruiken, zo is bepaald in artikel 5:85 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens artikel 5:89 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek heeft de erfpachter in beginsel hetzelfde genot van de zaak als de eigenaar. De bevoegdheid tot dit gebruiksrecht ziet op grond van artikel 5:21 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek ook op de ruimte boven en onder de oppervlakte. Het eigendomsrecht van een perceel grond geeft geen onbeperkte bevoegdheid tot gebruik. In de wet is namelijk uitdrukkelijk bepaald dat het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte aan derden is toegestaan, indien dit zo hoog boven de grond of zo diep in de grond plaatsvindt, dat de eigenaar geen belang heeft om zich daartegen te verzetten, zie artikel 5:21 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. In hoeverre moet een eigenaar casu quo erfpachter (bouw)werken onder zijn grond dulden? Daarover ging de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:8865).

Feiten
Een erfgoedstichting is erfpachter van een perceel grond in Amsterdam. Op een naastgelegen perceel wil een projectontwikkelaar een appartementencomplex realiseren. Om bij de bouw van de appartementen het grondwater af te kunnen voeren naar een kanaal, is de aanleg van een leiding nodig, voor een periode van 1,5 tot 2 jaar. Deze leiding dient onder de grond van het perceel van de erfgoedstichting te worden aangelegd. Voor de aanleg van deze leiding heeft de projectontwikkelaar toestemming gevraagd aan de erfgoedstichting, welke toestemming de erfgoedstichting weigert te geven (privaatrechtelijk). Vervolgens verleent de gemeente Amsterdam een vergunning voor de aanleg van de leiding (publiekrechtelijk), waarna de projectontwikkelaar overgaat tot aanleg van de leiding. De erfgoedstichting vordert in kort geding verwijdering van de leiding.

Beoordeling
De vraag die in het kort geding centraal staat is of het aannemelijk is dat de projectontwikkelaar met succes een beroep kan doen op artikel 5:21 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, inhoudende dat de projectontwikkelaar gebruik mag maken van de ruimte boven en onder de oppervlakte zonder dat het belang van de erfgoedstichting zich daartegen verzet.

De erfgoedstichting heeft een belang zich tegen de aanleg van de leiding te verzetten als de bouwwerken (a) de erfgoedstichting hinder of schade toebrengen of (b) de erfgoedstichting beperkt in zijn bouwactiviteiten. Bij de beoordeling of de erfgoedstichting een belang heeft zich tegen de aanleg van de leiding te verzetten spelen verschillende factoren een rol.

De omvang van de leiding is zo gering (16 cm) en de leiding ligt zo diep in de grond (15,5 – 18 m), dat de erfgoedstichting daarvan geen hinder of schade kan ondervinden. Bovendien was er geen alternatieve methode om circa 5 miljoen liter water af te voeren. Omdat de leiding toekomstige bouwactiviteiten niet in de weg zal staan, kan de leiding in de grond blijven liggen.

Gezien het voorgaande kan de projectontwikkelaar, met betrekking tot het aanleggen en laten liggen van de leiding, met succes een beroep doen op artikel 5:21 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

Beslissing
De voorzieningenrechter heeft in het voordeel van de projectontwikkelaar beslist. Het beroep van de projectontwikkelaar op artikel 5:21 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek slaagt. De projectontwikkelaar heeft de leiding niet onrechtmatig aangelegd en de leiding kan in de grond blijven liggen. Wel wordt de projectontwikkelaar veroordeeld in de proceskosten, omdat hij het recht in eigen handen nam door over te gaan tot aanleg van de leiding, zonder dat hij daarvoor toestemming van de erfgoedstichting had verkregen.