Het PAS in de ijskast

Op 17 mei heeft de Raad van State twee tussenuitspraken (ECLI:NL:RVS:2017:1260 en ECLI:NL:RVS:2017:1259) gedaan in tezamen negen zaken die daar in behandeling zijn en waarin de houdbaarheid van het Programma Aanpak Stikstof (PAS) principieel aan de orde is gesteld. De Raad van State constateert een aantal gebreken in de onderbouwing van het PAS die in ieder geval zullen moeten worden hersteld. Daarnaast stelt de Raad een groot aantal vragen aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de Habitatrichtlijn. Circa 200 andere zaken worden intussen langdurig aangehouden. De toepassing van het Nederlandse PAS staat voorlopig ruim een jaar in de ijskast.

Het PAS is een Nederlands programma waarmee enerzijds wordt beoogd het behoud en herstel van Natura 2000-gebieden te bereiken, en anderzijds wordt beoogd om intussen economische ontwikkelingen die stikstofdepositie veroorzaken, toe te staan. Het PAS is op 1 juli 2015 in werking getreden. Tegelijkertijd zijn er in de toenmalige Natuurbeschermingswet 1998 (inmiddels vervangen door de Wet natuurbescherming) drempels voor stikstofdepositie opgenomen, waaronder geen vergunning noodzakelijk is (althans niet voor het onderdeel: stikstof) of waaronder alleen een melding nodig is).

Voor het PAS is een Passende Beoordeling uitgevoerd. Omdat de regering er vanuit gaat dat door het PAS de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in zijn algemeenheid zal dalen, wordt er ontwikkelingsruimte gecreëerd, waardoor ruimte ontstaat voor uitbreiding van bedrijven of andere projecten (zoals de aanleg van wegen) die de stikstofdepositie doen groeien. De bedoeling is, dat per saldo op de lange termijn (over 6 of 12 jaar) de instandhoudingsdoelstellingen die zijn vastgesteld bij de aanwijzing van Natura 2000-gebieden, zullen worden bereikt.

Bij dit systeem zijn door partijen die opkomen voor natuurwaarden vanaf het begin veel vragen gesteld. Uit de circa 200 rechtszaken die dat heeft opgeleverd, heeft de Raad van State er in november/december 2016 in totaal 9 behandeld. Zes daarvan betreffen de uitbreiding van veehouderijen, waardoor stikstofdepositie wordt vergroot. Dit wordt toegestaan omdat gebruik wordt gemaakt van de ontwikkelingsruimte die het PAS biedt. Drie zaken gaan over de vraag, of het beweiden en bemesten van landerijen als een project of een andere handeling als bedoeld in de Natuurbeschermingswetgeving moeten worden beschouwd. In het onderstaande wordt de uitspraak met betrekking tot uitbreiding van bedrijven/projecten behandeld. Deze uitspraak kan gevolgen hebben voor een zeer breed scala aan bedrijfsmatige activiteiten en infrastructurele projecten waarbij groei van stikstofdepositie moet worden verwacht.

De uitspraak van de Raad van State (in pdf: 71 pagina’s) laat zich lezen als een vlot geschreven studieboek. Omdat de uitspraak uitmondt in vijf vragen aan het Europese Hof (met nog een aantal subvragen daarbij) en het Europese Hof inzicht moet hebben in het Nederlandse systeem, begint de Raad van State met een tamelijk uitvoerige beschrijving van het PAS-systeem. Daarin worden de gemaakte bestuurlijke keuzes, het uiteindelijke doel van het PAS, de juridische instrumenten en het software-systeem Aerius beschreven. Vervolgens beschrijft de Raad van State hoe naar zijn oordeel het PAS moet worden gezien in verhouding tot het recht van de Europese Unie, in het bijzonder de Habitatrichtlijn, en in verhouding tot Nederlands recht, in het bijzonder de Natuurbeschermingswet 1998. Dan volgt een beschrijving van de beroepsgronden, het standpunt van de appellante (Werkgroep behoud De Peel) en de verweerster (het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verlener van de vergunningen) met een eerste beschouwing daarover door de Raad van State. Daarbij gaat de Raad van State uitvoerig in op de bestaande uitspraken van het Europese Hof van Justitie die in dit verband van belang kunnen zijn.

Op een aantal plaatsen overweegt de Raad van State dat hij het aannemelijk vindt dat de Habitatrichtlijn ruimte biedt voor een aanpak zoals met het PAS wordt uitgevoerd, maar dat hij aan het EU-recht en de rechtspraak van het Hof van Justitie geen zekerheid kan ontlenen voor de beantwoording van de vragen die aan de orde zijn gesteld. Daarbij overweegt de Raad van State dat Nederland het eerste land is dat de Habitatrichtlijn, voor zover het stikstof betreft, op deze manier met een programma uitvoert in plaats van met uitsluitend individuele vergunningen.
Daarnaast overweegt de Raad van State dat het in de bekende arresten Briels en Orléans steeds ging om gevallen waarin Natura-2000 waarden werden aangetast, welke aantasting vervolgens ongedaan moest worden gemaakt. Het was dan de vraag, of de manier waarop dat werd aangepakt, in overeenstemming was met de Habitatrichtlijn. Bij het PAS staat de aantasting niet op voorhand vast; het PAS is er juist op gericht om door vermindering van stikstofdepositie aantasting te voorkomen.

Maar een aantal aspecten lijkt zeer vergelijkbaar met de kwesties Briels en Orléans. Zo is de vraag gerezen of uitbreiding van stikstofdepositie op toch al overbelaste gebieden kan worden toegestaan terwijl het effect van de maatregelen die moeten leiden tot vermindering van die depositie, nog niet vast staat. Dat doet denken aan de bovengenoemde twee zaken, waarin het Europese Hof erop wees dat het effect van de compenserende maatregelen pas op lange termijn duidelijk zou worden. Dat vond het Europese Hof in strijd met het voorzorgsbeginsel waarop de Habitatrichtlijn mede is gebaseerd.

De Raad van State stelt vijf hoofdvragen met een paar subvragen aan het Europese Hof en geeft daarbij op een aantal plaatsen aan, dat hij wel een idee heeft over het antwoord, maar daarvan niet zeker genoeg is. De precieze vragen aan het Hof staan aan het eind van dit artikel.

Vervolgens behandelt de Raad van State een groot aantal klachten van de appellante tegen de onderbouwing van het PAS. Het gaat daarbij om de verwachte economische groei van 2,5% waarvan in het PAS wordt uitgegaan, de autonome daling van ammoniakemissie ten gevolge van landelijke ontwikkelingen en de daling van emissie waarvan in het PAS wordt uitgegaan; het veronderstelde positieve effect van een aantal maatregelen die met het PAS zullen worden uitgevoerd en de drempelwaarde van 0,05 mol depositie waaronder geen vergunning meer nodig is. Daarnaast vindt de Raad van State dat de mogelijkheden tot externe saldering die tot 1 juli 2015 bestonden en waarvoor nog overgangsrecht geldt, onvoldoende inzichtelijk in het PAS zijn opgenomen. Hetzelfde geldt voor de nog onbenutte emissieruimte in bestaande vergunningen.

Op al deze onderdelen is het PAS onvoldoende onderbouwd en zullen de betrokken ministers het programma moeten verbeteren.

Deze gebreken in het PAS zijn voor de Raad van State geen reden om de aangevochten vergunningen nu meteen te vernietigen. Het zal duidelijk zijn dat de Raad van State, als het hierbij blijft, de bestuurlijke lus zal toepassen waarmee de gelegenheid wordt gegeven om de gebreken te herstellen.
Maar eerst moeten de antwoorden van het Europese Hof van Justitie worden afgewacht. Omdat de kwestie in Nederland van groot belang is en er ruim 200 zaken op afhandeling wachten, doet de Raad van State een dringend beroep op het Hof om de vragen vóór 1 juli 2018 te behandelen en daarin uitspraak te doen. Tot dat moment worden de verleende vergunningen niet geschorst. De Raad van State vindt dat zij onomkeerbare gevolgen zullen hebben. Wel wijst de Raad van State er op dat gebruikmaking van de vergunningen, die dus nog niet onherroepelijk zijn, voor eigen risico gebeurt. Met andere woorden: het is mogelijk dat de vergunningen alsnog zullen worden vernietigd en dan zijn de nadelige gevolgen daarvan voor eigen rekening van de vergunninghouder. Hoewel de Raad van State nu geen voorlopige voorziening treft, houdt hij daarbij een slag om de arm: als het Europese Hof van Justitie op 1 juli 2018 nog geen uitspraak heeft gedaan zal opnieuw worden beoordeeld of er aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen.

Conclusie
De opgaven tot nadere onderbouwing/herstel van het PAS zijn geen kleinigheid. Ik vermoed dat daarvoor nog het nodige wetenschappelijk onderzoek zal moeten worden uitgevoerd. Of daarin uiteindelijk resultaten kunnen worden gepresenteerd die de toets der kritiek volledig kunnen doorstaan, zal moeten worden afgewacht. Uit de uitspraak blijkt een positieve grondhouding van de Raad van State tegenover het PAS.

De vragen aan het Europese Hof van Justitie vormen bepaald een risico voor het PAS. In het recente verleden is immers een paar keer gebleken dat dit Hof zeer strak in de leer is bij de uitleg van de Habitatrichtlijn en de toepassing van het voorzorgsbeginsel. Als het Hof harde antwoorden geeft zoals in de zaken Briels en Orléans gebeurde, kan de Raad van State daar niet omheen. Dat zou op zijn minste tot grote beperkingen in het toepassingsbereik van het PAS kunnen leiden, of méér dan dat.

In feite hebben wij het hier steeds over de afweging tussen enerzijds de wens tot natuurbehoud en herstel en anderzijds de voortgaande vraag naar economische ontwikkeling en groei. Die belangen botsen in het dichtbevolkte Nederland misschien meer dan in de andere Europese landen. Wij blijven de ontwikkelingen volgen.

Meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Maarten Baneke.

Bijlage: prejudiciële vragen uit Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259
I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:
1. Staat artikel 6, tweede en derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206; Habitatrichtlijn) in de weg aan een wettelijke regeling die ertoe strekt dat projecten en andere handelingen die stikstofdepositie veroorzaken die een drempel- of grenswaarde niet overschrijden, zijn uitgezonderd van de vergunningplicht en daardoor zonder individuele toestemming zijn toegestaan, ervan uitgaande dat de gevolgen van alle projecten en andere handelingen tezamen die gebruik kunnen maken van de wettelijke regeling voor de vaststelling van die wettelijke regeling passend zijn beoordeeld?
2. Staat artikel 6, tweede en derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206) eraan in de weg dat een passende beoordeling voor een programma waarin een bepaalde totale hoeveelheid stikstofdepositie is beoordeeld ten grondslag wordt gelegd aan de verlening van een vergunning (individuele toestemming) voor een project of andere handeling, die stikstofdepositie veroorzaakt die binnen de in het kader van het programma beoordeelde depositieruimte past?
3. Mogen in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206), die voor een programma, zoals het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021, is gemaakt, de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande arealen van habitattypen en leefgebieden worden betrokken, die worden getroffen in verband met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, eerste en tweede lid, van die richtlijn?
3a. Indien vraag 3 bevestigend wordt beantwoord: kunnen de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen in een passende beoordeling voor een programma worden betrokken als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt?
Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over de gevolgen van deze maatregelen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat de uitvoering en het resultaat van die maatregelen wordt gemonitord en indien daaruit volgt dat de gevolgen ongunstiger zijn dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?
4. Mogen de positieve gevolgen van de autonome daling van stikstofdepositie die zich zal gaan manifesteren in de periode waarin het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 geldt, in de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206), worden betrokken?
Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over deze ontwikkelingen die gebaseerd zijn op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat de autonome daling van stikstofdepositie wordt gemonitord, en indien daaruit volgt dat de daling ongunstiger is dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?
5. Mogen herstelmaatregelen die in het kader van het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 worden getroffen en waarmee wordt voorkomen dat een bepaalde natuurbelastende factor, zoals stikstofdepositie, schadelijke gevolgen kan hebben voor bestaande arealen van habitattypen of leefgebieden, geduid worden als beschermingsmaatregel als bedoeld in punt 28 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 mei 2014, Briels, ECLI:EU:C:2014:330, die in een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG1992 L206) mogen worden betrokken?
5a. Indien vraag 5 bevestigend wordt beantwoord: kunnen de positieve gevolgen van beschermingsmaatregelen die in de passende beoordeling mogen worden betrokken, daarin worden betrokken, als deze ten tijde van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd en het positieve effect daarvan nog niet is verwezenlijkt?
Is daarbij, ervan uitgaande dat de passende beoordeling definitieve bevindingen bevat over de gevolgen van deze maatregelen die gebaseerd is op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, van belang dat de uitvoering en het resultaat van de maatregelen wordt gemonitord en indien daaruit volgt dat de gevolgen ongunstiger zijn dan waarvan is uitgegaan in de passende beoordeling, bijsturing, indien nodig, plaatsvindt?