Achtergrond van de prejudiciële vragen
Polen heeft in haar aanbestedingsregelgeving een bepaling opgenomen op basis waarvan inschrijvers moeten worden uitgesloten ingeval aan de volgende criteria is voldaan:
- een overeenkomst tussen een inschrijver en een aanbestedende dienst is beëindigd door de aanbesteder; en
- die beëindiging is te wijten aan aan de inschrijver toerekenbare omstandigheden; en
- de overeenkomst is beëindigd binnen drie jaar voor aanvang van de aanbestedingsprocedure waarvoor wordt ingeschreven; en
- het niet-uitgevoerde deel van de opdracht bedraagt 5% of meer van de waarde van de opdracht waarvoor wordt ingeschreven.
Overeenkomstig deze bepalingen zijn twee ondernemingen uitgesloten van een aanbestedingsprocedure in de postsector.
De ondernemingen hebben die beslissing aangevochten. De rechter die over het geschil moest beslissen, heeft vervolgens aan het Europees vragen gesteld over de rechtmatigheid van voornoemde uitsluitingsgrond.
De nationale rechter wenst te vernemen of bovengenoemde Poolse uitsluitingsgrond verenigbaar is met het Europese aanbestedingsrecht. Meer in het bijzonder of er onder de omstandigheden van de Poolse bepaling sprake is van een ernstige fout in de beroepsuitoefening zoals bedoeld in artikel 45, lid 2, sub c Algemene Richtlijn.
Is niet-nakoming een ernstige fout?
Het Hof van Justitie stelt voorop dat het begrip “ernstige fout” een begrip is dat verduidelijkt moet worden naar nationaal recht. In het algemeen omvat het begrip “ernstige fout” “elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer en niet alleen schendingen van tuchtrechtelijke normen”. Een ernstige fout kan met gebruik van iedere grond aannemelijk worden gemaakt. Voor het bewijs is, in tegenstelling tot artikel 45, lid 2, sub c Algemene Richtlijn (artikel 45, lid 3, sub c Bao) geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis noodzakelijk. Volgens het Hof van Justitie kwalificeert niet-nakoming van een overeenkomst dus in principe als een ernstige fout in de beroepsuitoefening.
Niet iedere niet-nakoming kwalificeert echter als een ernstige fout. Er moet sprake zijn van “kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van de marktdeelnemer”. Een onjuiste of gebrekkige uitvoering van de opdracht kan wijzen op een gebrekkige vakbekwaamheid, maar niet noodzakelijk op een “ernstige fout”. Het begrip “ernstige fout” zoals bedoeld in de Algemene
Richtlijn (en het Bao) kan echter niet worden vervangen door het begrip “toerekenbare omstandigheden”. Niet alle aan de inschrijver toerekenbare omstandigheden zijn namelijk het gevolg van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van de inschrijver.
Ten slotte moet de ernstige fout “in concreto en individueel” worden beoordeeld.
Een automatische uitsluiting, zoals in de bovenstaande Poolse regeling, is echter niet toegestaan. De aanbestedende dienst moet de mogelijkheid hebben “de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van de marktdeelnemer bij de uitvoering van de vorige opdracht per geval te beoordelen”.
Gelet op deze overwegingen oordeelt het Hof van Justitie EU dat de Poolse regeling in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht.
Commentaar
Het arrest van het Hof van Justitie lijkt de deur op een kier te zetten om inschrijvers op basis van past performance, gegrond op een ernstige fout, uit te sluiten. Op basis van de overwegingen van het Hof kan een inschrijver worden uitgesloten op basis van
een ernstige fout in de beroepsuitoefening indien de volgende omstandigheden zich voordoen:
- de inschrijver is een overeenkoms in het verleden niet nagekomen; én
- deze niet-nakoming is het gevolg van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst; én
- vanwege die niet-nakoming heeft de aanbestedende dienst de overeenkomst ontbonden, herroepen of opgezegd; én
- de niet-nakoming is voldoende concreet en individueel.
Automatische uitsluiting is echter niet mogelijk. De aanbestedende dienst moet voor zichzelf beoordelen (discretionaire bevoegdheid) of zij de fout voldoende ernstig vindt om tot uitsluiting over te gaan.
mr. J.H.J. Bax,
aanbestedingsadvocaat vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
