Artikel 20a in het kort
Artikel 20a is een bepaling die zich richt op handel in zogenoemde verliesvennootschappen. Wanneer het belang in een vennootschap met 30% of meer wijzigt, zijn de fiscale verliezen die zijn geleden voordat die belangenwijziging plaatsvond in de toekomst in beginsel niet langer fiscaal verrekenbaar. Op deze hoofdregel bestaan verschillende wettelijke uitzonderingen. Echter, voor vennootschappen die hun ondernemingsactiviteiten sinds het oudste verliesjaar met meer dan 70% hebben verminderd of zich altijd al vooral bezighielden met beleggingen zijn die uitzonderingen veelal niet van toepassing en gaan de aanwezige verliezen verloren.
Wat speelde er in deze zaak?
In de procedure ging het over de volgende feiten.
- Een B.V. met een vastgoedportefeuille van dertien kantoorpanden en een bedrijfshal.
- Na het faillissement van haar aandeelhouder werd de vennootschap vanaf 2012 door een bank beheerd.
- Op 23 december 2015 werden de aandelen verkocht aan derden. De transactiewaarde van het vastgoed bedroeg € 72,5 miljoen, terwijl de fiscale boekwaarde op dat moment € 89,8 miljoen was. Bij de aandelenoverdracht zat dus al een aanzienlijk latent verlies in de vastgoedportefeuille (ca. € 17,3 mio).
- Twee jaar later werden drie panden overgedragen aan nieuwe dochtervennootschappen. Daarbij werd fiscaal een boekverlies van circa € 4,3 miljoen gerealiseerd. De inspecteur weigerde dit verlies in aftrek te nemen, met een beroep op artikel 20a.
De rechtsvraag die centraal stond was: Kan artikel 20a ook een verlies beperken dat pas ná de aandeelhouderswijziging wordt gerealiseerd, maar economisch al vóór die wijziging aanwezig was?
De verschillende rechterlijke instanties oordeelden als volgt:
- Uitspraak Rechtbank Noord-Holland: Artikel 20a ziet niet op latente verliezen. Volgens de rechtbank wezen de wettekst, wetsgeschiedenis en wetssystematiek erop dat artikel 20a alleen ziet op gerealiseerde verliezen.
- Gerechtshof Amsterdam: Artikel 20a ziet mede op latente verliezen. Het hof sloot aan bij oudere rechtspraak over de voorloper van artikel 20a en oordeelde dat ook latente verliezen onder de regeling kunnen vallen.
- Conclusie Advocaat-Generaal: Artikel 20a ziet mede op latente verliezen. Uit doel en strekking van artikel 20a volgt dat verliezen die economisch aan de periode van de oude aandeelhouders zijn toe te rekenen, niet door nieuwe aandeelhouders moeten kunnen worden benut.
- Oordeel Hoge Raad: Het finale oordeel van de Hoge Raad is dat ook latente verliezen onder de reikwijdte van artikel 20a vallen.
Wat betekent dit arrest voor de praktijk?
De betekenis van deze uitspraak voor de praktijk zit vooral in de waardering van de fiscale posities bij een aandelenoverdracht van meer dan 30%. Na dit arrest dient ook duidelijk rekening te worden gehouden met latente verliezen.
Welke fiscale vragen blijven open?
De Hoge Raad geeft duidelijkheid over het uitgangspunt, maar laat de praktische uitwerking grotendeels open. Dit zou bijvoorbeeld kunnen komen doordat de Hoge Raad niet op de stoel van de wetgever wil zitten. Wel liggen daar juist voor de praktijk een groot aantal belangrijke vragen. Naar onze mening verdienen in ieder geval de volgende punten aandacht:
- Moeten latente winsten en verliezen per afzonderlijk pand worden bepaald, of mag binnen een vastgoedportefeuille worden gesaldeerd?
- Hoe moeten waardeveranderingen ná de aandeelhouderswijziging worden toegerekend en hoe dient te worden omgegaan met afschrijvingen?
- Bij wie ligt de bewijslast en welke waarderingsinformatie is daarvoor nodig? De Advocaat-Generaal stelde dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat een later gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk aan de periode vóór de belangenwijziging moet worden toegerekend. Naar onze mening geldt dit ook, maar de Hoge Raad maakt dit niet duidelijk.
Mogelijk ziet de wetgever in het arrest aanleiding om hierover nadere regels te stellen, maar tot die tijd zullen deze vragen in de praktijk van geval tot geval moeten worden beoordeeld.
Gevolgen voor de ondernemingsrechtelijke transactiepraktijk
Naast de fiscaalrechtelijke onduidelijkheden die dit arrest openlaat, geeft het arrest een aantal aandachtspunten voor de koopovereenkomst (SPA) ten behoeve van aandelentransacties waarbij meer dan 30% van de aandelen worden overgedragen. Een paar zetten wij hieronder op een rij.
Due diligence en waarderingsonderbouwing
Fiscale due diligence zal voortaan expliciet ook de latente verliesposities van de doelvennootschap in kaart moeten brengen, niet alleen de reeds bij beschikking vastgestelde compensabele verliezen.
Garanties en vrijwaringen
- Bestaande fiscale garanties die zien op de beschikbaarheid en verrekenbaarheid van compensabele verliezen dienen te worden nagelopen: dekken zij ook het risico dat een ná closing gerealiseerd verlies alsnog wordt geraakt door artikel 20a omdat het economisch al vóór closing bestond?
- Voor de koper is van belang scherp te formuleren wie het risico draagt van een discussie met de inspecteur over de vraag of en in hoeverre een na closing gerealiseerd verlies aan de periode vóór de closing moet worden toegerekend.
- Overweeg een verlengde claimperiode voor fiscale garanties en vrijwaringen die zien op verliesverrekening, gelet op de tijd die kan verstrijken tussen de belangenwijziging en de daadwerkelijke realisatie van een latent verlies.
Prijsmechanisme en closing-mechanismen
Waar de koopprijs (mede) is gebaseerd op de veronderstelde fiscale waarde van compensabele verliezen, verdient het aanbeveling in de SPA vast te leggen hoe met dit arrest rekening is gehouden: bijvoorbeeld door een prijscorrectiemechanisme, een earn-out gekoppeld aan de daadwerkelijke fiscale verrekenbaarheid van bepaalde verliezen, of door de gehanteerde aannames over verliesverrekening expliciet als garantie op te nemen zodat afwijkingen daarvan tot een aanspraak leiden in plaats van tot een discussie over de koopprijs achteraf.
Fiscale bepalingen en samenwerking na closing
Omdat de bewijslastverdeling en de wijze van toerekening van latente verliezen nog volop in ontwikkeling zijn, is het raadzaam vast te leggen dat partijen elkaar informeren en afstemmen bij een discussie met de inspecteur over de toepassing van artikel 20a op latente verliezen, wie de aangifte en eventuele bezwaar- en beroepsprocedures op dit punt voert, en hoe kosten en de uitkomst van een dergelijke procedure tussen partijen worden verdeeld.
Bij Dirkzwager hebben wij ervaring met adviseringen rondom latente verliezen en de toepassing van artikel 20a. Wij denken graag mee over de gevolgen voor bestaande structuren en voorgenomen transacties, de onderbouwing van waarderingen en de manier waarop deze fiscale onzekerheden in de transactiedocumentatie kunnen worden ondervangen. Heeft u hier zelf mee te maken en vraagt u zich af wat de impact is van dit arrest op uw eigen situatie, neemt u dan gerust contact op.
