Deze zaak betreft een geschil tussen de Staat en Kerkewaard B.V. Kerkewaard is eigenaar van een perceel aan de noordzijde van de Waal. Op dit perceel heeft Kerkewaard een haven aangelegd. Aan de zuidkant van de haven bevinden zich een landtong en een havenmond, ook wel de toegangsgeul, die eigendom zijn van de Staat. In 1983 heeft Kerkewaard ten behoeve van de Staat een zakelijk gebruiksrecht, een erfdienstbaarheid, gevestigd op het zuidelijk deel van de haven. De Staat heeft in dit zuidelijke deel een overnachtingshaven ingericht met vier drijvende steigers. Het noordelijk deel van de haven wordt door schippers gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven.
In 2017 en 2018 heeft de Staat de toegangsgeul verbreed en meerpalen in het verlengde van de steigers geplaatst. De meerpalen bevinden zich binnen het zuidelijke deel van de haven waarop de erfdienstbaarheid rust. Deze uitbreiding en verlenging heeft echter ook in een intensiever gebruik van het noordelijk deel van de haven geresulteerd. Immers, schepen moeten om deze meerpalen heen varen zodat zij kunnen aanleggen in de haven. Kerkewaard verzet zich tegen het intensievere gebruik van het noordelijke deel van de haven.
Openbaar vaarwater en de duldingsplicht
Op grond van artikel 5:1 en 5:21 lid 1 BW is Kerkewaard als eigenaar bevoegd en vrij om met uitsluiting van eenieder zijn grond en de ruimte boven en onder de oppervlakte van het daar bevindende water te gebruiken. Dit gebruik mag echter niet in strijd zijn met de rechten van anderen. Zo heeft de eigenaar op grond van artikel 5:71 lid 1 en artikel 5:1 lid 2 BW een plicht om een erfdienstbaarheid en het normaal gebruik van een openbare zaak, ofwel publiek domein, te dulden.
Kerkewaard betoogt dat de verlenging van de steigers met de meerpalen leidt tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid rustend op het noordelijke deel, die hij niet hoeft te dulden. Dat standpunt wordt gevolgd door het Gerechtshof Den Haag. Het Hof oordeelt dat uit de overeenkomst tot vestiging van de erfdienstbaarheid niet voortvloeit dat Kerkewaard met deze verzwaring heeft ingestemd. Ook uit de kennelijke functie van de overnachtingshaven vloeit niet voort dat Kerkewaard deze verzwaring van de erfdienstbaarheid moet dulden. Het Hof wijst de vordering van Kerkewaard toe dat de Staat wordt verboden om de meerpalen zo te plaatsen dat binnenschepen gebruik moeten maken van het water buiten het zuidelijk deel van de haven. Partijen stellen vervolgens beiden cassatieberoep in.
Vooraf: definitie openbaar vaarwater
De eerste vraag die de Hoge Raad beantwoordt is of het noordelijke en zuidelijke deel van de haven openbaar vaarwater zijn. De Hoge Raad overweegt dat het feitelijke gebruik van het water bepalend is voor de beantwoording van de vraag of water ‘openbaar’ is. Het water is openbaar als iedereen daarvan gebruik kan maken. Openbare wateren die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebruikt, zijn volgens de Hoge Raad openbare vaarwateren. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, is afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken valt.
De Hoge Raad overweegt ook dat de regeling in de Wegenwet voor openbare wegen niet van overeenkomstige toepassing is op waterwegen. Niet bepalend is of een weg gedurende een periode van dertig of tien jaar voor eenieder openbaar toegankelijk is geweest of daaraan een openbare bestemming is toegekend.
In casu had het Hof geoordeeld dat ook het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater is omdat het wordt gebruikt door schepen die afmeren in de overnachtingshaven. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad niet onjuist of onbegrijpelijk. Niet bestreden was dat het gebruik van de overnachtingshaven deel uitmaakt van het gewone economische verkeer op de Waal. Het gebruik van het zuidelijk deel van de overnachtingshaven was bovendien in overeenstemming met de gevestigde erfdienstbaarheid. Ook niet bestreden was dat voorafgaand aan het plaatsen van de meerpalen een aanzienlijk deel van de schepen die in de haven worden aangemeerd, door het noordelijke deel van de haven voer.
Intensivering van gebruik
De tweede vraag die centraal staat is of Kerkewaard het intensievere gebruik door schippers van de noordzijde van de haven – waarop de Staat geen erfdienstbaarheid heeft – moet dulden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarbij overweegt hij dat de duldplicht van de eigenaar afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, meer in het bijzonder de feitelijke situatie ter plaatse en het plaatselijke gebruik. Dit betekent echter niet dat het iedereen vrijstaat het vaarwater op elke manier te gebruiken en dat de eigenaar elk gebruik moet dulden. Volgens de Hoge Raad heeft Kerkewaard in dit geval het gebruik te dulden, aangezien ook het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater is en dat het gewoon gebruik mede omvat het gebruik door aankomende en vertrekkende binnenschepen die in de overnachtingshaven verblijven. Bovendien heeft Kerkewaard dit gebruik te dulden wanneer de intensiteit daarvan toeneemt door een wijziging van de inrichting van de overnachtingshaven indien en voor zover die wijziging binnen de aan de Staat op grond van de erfdienstbaarheid toekomende bevoegdheid valt.
Betekenis voor de praktijk
Indien de eigenaar een waterperceel heeft en er wordt met enige regelmaat voor het vervoer van goederen of personen op gevaren, dan zal zijn of haar perceel hoogstwaarschijnlijk kunnen worden aangemerkt als openbaar vaartwater. Dit brengt een duldingsplicht met zich mee. Deze duldplicht kan gevolgen hebben voor de uitoefening van het eigendomsrecht door de eigenaar van het perceel waarop een erfdienstbaarheid is gevestigd.
Voorheen is in de rechtspraak al eens geoordeeld dat eigenaren van openbaar vaarwater het moeten dulden dat op hun percelen wordt geankerd voor recreatieve doeleinden (Grijsoord/Gebraad). Op basis van dit arrest moeten eigenaren van openbaar vaarwater intensiever normaal gebruik van hun perceel dulden. In deze zaak lag de oorzaak van het intensiever normaal gebruik in de uitbreiding van de overnachtingshaven met meerpalen en de verbreding van de toegangsgeul. Deze wijziging was op grond van de verleende erfdienstbaarheid mogelijk. Op grond van deze omstandigheden moest de eigenaar dan ook het intensiever normaal gebruik van het openbaar vaarwater tolereren. Dit kan mogelijk anders zijn als de erfdienstbaarheid deze wijziging niet zou toelaten.
Het arrest van de Hoge Raad schept duidelijkheid het begrip ‘openbaar vaarwater’ en verduidelijkt dat ook intensiever normaal gebruik moet worden geduld. Daarmee zal het arrest gevolgen hebben voor (onder anderen) de eigenaren van waterpercelen, havens en kades. Eigenaren doen er dan ook goed aan om dit arrest mee te betrekken bij het opstellen van nieuwe erfdienstbaarheden.
Tot slot
Wilt u meer weten over deze kwestie? Neemt u dan contact op met Jeroen Niederer, advocaat bij de sectie Overheid en Vastgoed.
Dit artikel is geschreven samen met Dewy Pistora, werkstudent bij de sectie Overheid en Vastgoed.
