Hoger beroep in de geruchtmakende Kadasterzaak: het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat Kadaster wel onrechtmatig heeft gehandeld maar niet schadeplichtig is!

Begin 2012 hebben wij u hier bericht over het geruchtmakende vonnis van de rechtbank Zutphen waarin het Kadaster werd veroordeeld tot een schadevergoeding van € 10.000.000,-. De reden daarvoor was dat het Kadaster een geïnteresseerde partij (HLA) voor een onderhandse aanbestedingsprocedure niet had uitgenodigd terwijl zij wist dat HLA mogelijk aan de procedure wilde deelnemen. Vooral het toegekende schadebedrag (en de reden daarvoor) maakte deze uitspraak uniek en tegelijk veel besproken. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit veel besproken vonnis in een recent arrest vernietigd.

Allereerst wijdt het Hof een overweging aan de stelling van HLA dat het Kadaster ten onrechte geen Europese aanbesteding heeft georganiseerd voor de ontwikkeling en aanschaf van de KLIC-viewer. Deze stelling wordt door het hof verworpen omdat het Kadaster aannemelijk heeft gemaakt dat zij de opdrachtwaarde van te voren deugdelijk heeft geraamd  op een waarde van ongeveer € 70.000,-, hetgeen ruimschoots onder het Europese drempelbedrag ligt. Interessant is overigens de overweging dat indien naderhand aanpassingen moeten worden gedaan waardoor de totale waarde van de Klic-vieuwer het drempelbedrag overstijgt dit niet maakt dat de hele opdracht met terugwerkende kracht toch Europees had moeten worden aanbesteed.

Vervolgens deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het Kadaster destijds HLA had moeten uitnodigen voor de onderhandse aanbesteding:

“Nu de bedoeling van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen, het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein en niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, moet worden geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden.”

Het hof bevestigt met deze overweging dat het aanbestedende diensten - onder omstandigheden – is verboden om geïnteresseerde partijen uit te sluiten voor een onderhandse aanbesteding. De door de rechtbank Zutphen ingezette (en tot dan toe nieuwe) lijn wordt dus gevolgd door het gerechtshof. Het Kadaster heeft in die zin dus onrechtmatig gehandeld jegens het HLA.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of het Kadaster schadeplichtig is voor het - door de rechtbank Zutphen toegewezen - bedrag van €10.000.000,-. Die vraag wordt door het hof ontkennend beantwoord. HLA is er volgens het hof namelijk niet in geslaagd te bewijzen dat als HLA wel had mee mogen doen zij ook daadwerkelijk de opdracht gegund zou hebben gekregen. Dit in tegenstelling tot het oordeel van rechtbank. Het hof overweegt op dat punt letterlijk:

 “Als uitgangspunt geldt dat alleen een vergoedingsplicht bestaat wanneer een gegadigde aannemelijk weet te maken dat hij de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld (in dit geval: indien het Kadaster HLA wel zou hebben uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandse aanbestedingsprocedure). Het hof is van oordeel dat HLA onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden.”

Volgens het Hof is het onvoldoende duidelijk met welk systeem HLA concreet zou hebben ingeschreven en heeft HLA dat systeem ook niet aan het Kadaster laten zien. Onder meer om die redenen kan niet met zekerheid worden gesteld dat HLA de opdracht zou hebben verworven.

Nu niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden, is er voor de door HLA gevorderde schadevergoeding geen plaats. Het Hof vernietigt dus de vonnissen van de rechtbank Zutphen.

Commentaar
Dit arrest is om meerdere redenen interessant. Enerzijds wordt bevestigd dat het onder omstandigheden verboden kan zijn om geïnteresseerde partijen niet uit te nodigen bij een onderhandse procedure, terwijl die interesse bij de aanbestedende dienst wel kenbaar is. Die door de rechtbank ingezette lijn heeft nogal wat stof doen opwaaien in aanbestedingsland en tot op heden was nog niet geheel duidelijk of een aanbestedende dienst kan worden verplicht om een bepaalde geïnteresseerde partij uit te nodigen bij onderhandse procedures. Overigens lijkt een dergelijke verplichting enigszins aan te sluiten bij de verplichting die volgt uit artikel 1.4 Aanbestedingswet. Dit artikel verplicht aanbestedende diensten namelijk om - ook bij onderhandse procedures - te kunnen motiveren waarom voor de desbetreffende uitgenodigde partijen is gekozen. De vraag is of het hof met dit arrest een spiegelbeeld van de voornoemde verplichting uit artikel 1.4 Aanbestedingswet in het leven heeft willen roepen.

Anderzijds is het arrest interessant omdat uitdrukkelijk wordt onderstreept dat pas een eventuele schadevergoedingsplicht kan ontstaan indien een partij - die ten onrechte niet heeft kunnen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure - weet te bewijzen dat zij de opdracht daadwerkelijk zou gegund hebben gekregen. Het hof hanteert voor de stelling van HLA dat zij de opdracht zou hebben verworven indien zij had mogen meedoen dus een strengere maatstaf dan de rechtbank. Hiermee zet het hof de deur – die door de rechtbank te ver open was gezet - voor schadevergoedingen weer op een kier.