Initiatiefnota: Wet markt en overheid moet strenger

De Kamerleden Ziengs en Verhoeven hebben op 14 oktober 2015 bij de Tweede Kamer een initiatiefnota ingediend. De initiatiefnemers stellen geconstateerd te hebben dat de Wet markt en overheid niet voldoet. Daarom stellen zij voor de wet in het kader van de evaluatie aan te scherpen.

Knelpunten

Door de Wet markt en overheid zijn aan de Mededingingswet in 2012 vier gedragsregels toegevoegd waar de overheid zich aan moet houden als zij economische activiteiten verricht of laat verrichten door een gerelateerd overheidsbedrijf. De bedoeling was dat hiermee oneerlijke concurrentie door de overheid zou worden tegengegaan. In de initiatiefnota schrijven de Kamerleden dat zij ondanks deze gedragsregels veel voorbeelden zijn tegen gekomen van overheden die oneigenlijk concurreerden met ondernemers. Hun conclusie is dat de Wet markt en overheid niet voldoet omdat er zes knelpunten zijn.

I              Reikwijdte Wet markt en overheid

Veel klachten blijken volgens de Kamerleden niet binnen de reikwijdte van de wet te vallen. In 60% van de gevallen zou het niet gaan om “economische activiteiten”, maar om inbesteden, andere overheidstaken, aanbestedingen of subsidies. In 35% van de gevallen was een van de wettelijke uitzonderingen van toepassing. De resterende klachten die wel onder de reikwijdte vallen hebben vooralsnog zelden tot overtredingen geleid, vooral als gevolg van de overgangsbepaling voor bestaande economische activiteiten tot 1 juli 2014.

II             Systeem van klagen achteraf werkt niet

Hoewel ondernemers kunnen klagen bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM), gebeurt dit slechts zelden. Ondernemers verwachten dat het indienen van een klacht niet tot oplossingen leidt, dat de procedure lang duurt en veel energie kost. Daarnaast zijn ondernemers bang om de relatie met de overheid als (mogelijke) klant te schaden. Bovendien zal een ondernemer pas geconfronteerd worden met een overheidsbesluit om economisch actief te worden wanneer de economische activiteiten (gaan) plaatsvinden. Op dat moment is het eigenlijk al te laat om bezwaar te maken.

III            Kostentoerekening

De praktijk laat zien dat overheden vaak gebouwen of materialen in bezit hebben die mede worden aangewend om in concurrentie met bedrijven economische activiteiten te ontwikkelen. Het is lastig voor ondernemers om te doorgronden in hoeverre de kosten van deze bezittingen ook worden meegenomen in de kostprijs.

IV           DAEB

Overheden kunnen een uitzondering maken op de Wet markt en overheid, door met een beroep op het algemeen belang (DAEB) de wettelijke spelregels grotendeels buiten werking te stellen. In de praktijk blijkt dat overheden zeer uitgebreid gebruik maken van die mogelijkheid. De Kamerleden stellen dat uit een evaluatie blijkt dat 90% van de gemeenten dit doet. Daarmee is het toepassingsbereik van de wet grotendeels uitgehold.

V             Ontbreken wettelijk kader voor inbesteden

In de initiatienota schrijven de Kamerleden dat in een groot aantal sectoren ondernemingen worden geconfronteerd met besluiten van overheden die marktactiviteiten in eigen beheer gaan uitvoeren: het zogenoemde inbesteden. Bij inbesteden gaat de overheid niet de markt op, maar worden de activiteiten uitgevoerd voor de eigen organisatie. Ondernemers worden zodoende buitenspel gezet, verliezen werkzaamheden en omzet doordat overheden werk niet meer aanbesteden.

VI           Onderwijs

Een gelijk speelveld voor publiek en privaat onderwijs ontbreekt in de praktijk. Onderwijsinstellingen zijn nu uitgezonderd van de Wet Markt en Overheid. Zo bieden universiteiten en hogescholen volgens de Kamersleden commerciële activiteiten aan in concurrentie met de vrije markt zonder de integrale kostprijs in rekening te brengen. Het betreft hier overigens contractonderwijs aan werkenden en werkzoekenden, niet het reguliere onderwijs. Hoewel er sprake is van sectorspecifieke regelgeving voor (bekostigde) onderwijsinstellingen, is deze regelgeving in de ogen van de Kamerleden niet voldoende duidelijk. Bovendien is de ACM niet bevoegd op te treden.

Voorgestelde oplossingen

Volgens de Kamerleden moet de Wet markt en overheid een serieuze bescherming bieden voor ondernemers tegen concurrentie door overheden. Zij stellen voor de wet aan te scherpen.

Nee tenzij

Het vertrekpunt zou moeten zijn dat overheden in beginsel geen economische activiteiten uitvoeren die ook door private partijen kunnen worden aangeboden. Het nee-tenzij beginsel kan in de wet worden verankerd door op te nemen dat overheden alleen economische activiteiten mogen uitvoeren indien zij aantonen en onderbouwen dat dat noodzakelijk en proportioneel is.

Vier gedragsregels en de DAEB-uitzondering

Indien een economische activiteit is toegestaan, blijven de huidige gedragsregels van de Wet Markt en Overheid van toepassing als waarborg voor een gelijk speelveld. Daarbij zou de mogelijkheid om op basis van het algemeen belang een uitzondering te maken moeten vervallen.

Inbestedingen ook onder de Wet markt en overheid

De wet zou moeten worden uitgebreid met een hoofdstuk over verplichte toepassing bij inbestedingsbesluiten, waarbij ook het nee-tenzij beginsel als uitgangspunt zou moeten gelden.

Horizonbepaling

Een besluit van de overheid om in overeenstemming met de Wet markt en overheid een economische activiteit uit te oefenen mag een looptijd hebben van maximaal 4 jaar.

Gelijk speelveld onderwijsactiviteiten

De gedragsregels in de Wet Markt en Overheid zouden van toepassing verklaard kunnen worden op onderwijsinstellingen waarbij de ACM op de naleving zou dienen toe te zien.  Anderzijds zouden ook sectorspecifieke regels verduidelijkt kunnen worden met aanstelling van een aparte toezichthouder.

Transparantie en monitor.

Overheden worden verplicht om jaarlijks naar de ACM een overzicht te sturen van alle economische activiteiten die zij uitvoeren en waarbij concurrentie met de marktpartijen kan optreden. ACM publiceert een jaarlijkse monitor, duidt trends, en adviseert. Ook ontwerpbesluiten komen op een centrale website van de ACM, zodat het eenvoudiger wordt voor bedrijven om nieuwe besluiten te signaleren.

Slotopmerking

De conclusies van de Kamerleden in de initiatiefnota sluiten aan bij conclusies die de ACM in maart 2015 trok. Het is nu wachten op de resultaten van de evaluatie die het ministerie van EZ begin 2015 heeft laten uitvoeren door Ecorsys. De minister heeft toegezegd het evaluatierapport voor het einde van het jaar naar de Tweede Kamer te sturen. Het ligt evenwel voor de hand dat ook deze evaluatie een zelfde beeld heeft opgeleverd. In voorkomend geval is het de vraag of de wetgever de Wet markt en overheid echt wil veranderen van een papieren tijger in een echte tijger. De tijd zal het leren.