Inschrijvers moeten boetes melden in de Eigen Verklaring

 

Inschrijvers moeten boetes die zij krijgen voor overtreding van (bijvoorbeeld) de Mededingingswet en de Telecomwet melden in de Eigen Verklaring als een ernstige beroepsfout. Het Gerechtshof Den Haag bekrachtigt hiermee het vonnis in eerste aanleg. Het niet melden van een dergelijke boete maakt dat de inschrijver een valse verklaring aflegt en daarom uitgesloten kan worden.

Boete niet gemeld – valse verklaring

KPN is in juni 2015 door de ACM beboet voor overtredingen van de Telecomwet. Kort gezegd heeft KPN de aan haar opgelegde transparantieverplichtingen en/of non-discriminatieverplichtingen geschonden. KPN heeft tegen de boetebesluiten bezwaar en beroep ingesteld.

Bij een aanbestedingsprocedure van de Belastingdienst vult KPN in de Uniforme Eigen Verklaring in, dat zij geen ernstige beroepsfout heeft gepleegd. In eerste instantie wordt de opdracht aan KPN gegund. Telindus maakt tegen die gunning bezwaar en stelt dat KPN vanwege de overtreding van de Telecomwet een ernstige beroepsfout heeft begaan. De Belastingdienst biedt KPN de mogelijkheid haar zienswijze daarover te geven. Na ontvangst daarvan wordt KPN toch uitgesloten.

Boetes moeten worden gemeld

In kort geding en in hoger beroep wordt allereerst de afweging gemaakt of de boetebesluiten en de daaraan ten grondslag liggende overtredingen kwalificeren als een ernstige beroepsfout. Onder verwijzing naar het Generali-arrest en het Forposta-arrest is het Gerechtshof van oordeel dat dat inderdaad zo is. Geoordeeld wordt dat overtreding van de Mededingingswet volgens die arresten een ernstige beroepsfout is en dat een overtreding van de Telecomwet daaraan gelijk kan worden gesteld.

Het hof oordeelt bovendien dat, gezien “de hoogte van de opgelegde boetes en de aard van de overtredingen” het niet op voorhand aannemelijk is dat een proportionaliteitstoets (op grond van art. 2.88 Aw) in het voordeel van KPN zou uitvallen. Dit in afwijking van de voorzieningenrechter die oordeelde dat het mogelijk niet proportioneel is KPN uit te sluiten omdat de boetebesluiten nog onder de rechter zijn. Dat de boetes nog onder de rechter zijn, is volgens het hof irrelevant aangezien een ernstige beroepsfout op alle gronden aannemelijk kan worden gemaakt.

Vervolgens oordeelt het hof dat KPN een verplichting had de boetebesluiten als een ernstige beroepsfout te melden in de Eigen Verklaring. Er kon voor

“een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver als KPN geen twijfel over bestaan dat de door de ACM beboete gedragingen kwalificeren als ernstige fouten in de zin van art. 2.87, lid 1, onder c Aw. Ook wanneer zij die gedragingen zelf niet als ernstige fouten beschouwt”.

Dit maakt dat KPN in de Eigen Verklaring. had moeten melden dat er ernstige beroepsfout vanwege overtredingen van de Telecomwet is begaan. Vervolgens had zij wel in de Eigen Verklaring de mogelijkheid te beschrijven waarom uitsluiting in de gegeven omstandigheden disproportioneel is. Daarvan heeft KPN pas nadat de Belastingdienst daarom vroeg gebruik gemaakt.

Het hof oordeelt dat KPN terecht is uitgesloten omdat zij een ernstige beroepsfout heeft begaan.

Niet melden boetes is valse verklaring

Bovendien oordeelt het Gerechtshof dat het niet melden van de boetebesluiten, zonder meer een valse verklaring is zoals bedoeld in art. 2.87, lid 1, onder e Aw. Voor een proportionaliteitstoets is volgens het hof geen plaats. Die is niet toegesneden/ toepasbaar op de het afleggen van een valse verklaring. Evenmin volgt uit art. 1.10 Aw dat een proportionaliteitstoets moet volgen.

Ook daarom is de uitsluiting terecht.

Commentaar

Uit het arrest van het hof volgt dat objectief beoordeeld moet worden of feiten en omstandigheden kwalificeren als een ernstige beroepsfout. De mening van de betreffende inschrijver dat zij dat anders ziet, is volgens het Gerechtshof daarbij niet relevant. Een logische uitspraak die ook in lijn is met Europese jurisprudentie hierover. Dit heeft echter wel tot gevolg dat als inschrijvers redelijkerwijs, op basis van alle omstandigheden, objectief moeten verwachten dat feiten kwalificeren als een ernstige beroepsfout, zij die moeten melden in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (de vervanging van de Eigen Verklaring). Het niet melden is namelijk een valse verklaring waarvoor klaarblijkelijk geen proportionaliteitstoets hoeft te worden gehouden.

Voor inschrijvers is het dus veiliger te melden dat er mogelijk een ernstige beroepsfout is begaan, om vervolgens in het UEA te beschrijven waarom zij vinden dat uitsluiting disproportioneel is. Voor boetebesluiten betreffende overtreding van de Mededingingswet kan het feit dat die boete nog onder de rechter is een reden zijn waarom uitsluiting disproportioneel is. De toets gaat echter verder dan dat enkele feit. Het hof oordeelt immers dat gezien de hoogte van de boete en de aard van de overtredingen het niet aannemelijk is dat uitsluiting proportioneel is.

Opvallend is overigens dat de opdracht eerst aan KPN was gegund, maar dat de aanbestedende dienst zelf tot intrekking van die gunning en uitsluiting van KPN overging. Dit lijkt een afwijking van het uitgangspunt uit het KPN-arrest dat de aanbestedende dienst alle feiten in de primaire gunningsbeslissing moet melden en niet daarna nog met nieuwe ongeldigheidsredenen/ uitsluiting mag komen. Aannemelijk lijkt dat de Belastingdienst vanwege de valse verklaring van KPN niet op de hoogte was van ernstige beroepsfout. Een belangrijke omstandigheid voor aanbesteders. Als feiten en omstandigheden niet volgen uit de inschrijving of niet bekend konden zijn ten tijde van de gunning, dan kunnen die alsnog na het primaire gunningsbesluit tot een andere beslissing leiden zoals uitsluiting.

 

Mr. Joris Bax

Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat