De zaak
De Staat (ministerie van Justitie en Veiligheid) besteedde tolkdiensten aan voor de IND. Naar aanleiding van de mededeling van de gunningsbeslissing begon een afgewezen inschrijver een kort geding. Dat deed de Staat besluiten tot intrekking van de aanbestedingsprocedure. De oorspronkelijke twee winnaars komen in kort geding op tegen de beslissing tot intrekking. Die was door de Staat niet gemotiveerd en bovendien was de Staat niet ingegaan op de vraag hoe hij opnieuw zou aanbesteden.
Intrekken ten onrechte niet gemotiveerd
De voorzieningenrechter wijst in zijn vonnis van 15 november 2021 eerst op het Europese arrest Croce Amica, waarin is bepaald dat intrekkingsbeslissingen moeten worden gemotiveerd. De motiveringsplicht gaat niet ver; hij is alleen bedoeld om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Gewichtige redenen zijn nadrukkelijk niet nodig. In deze zaak had de Staat zelfs aan die minimale motiveringsplicht niet voldaan. Hij had in het geheel geen redenen voor intrekking vermeld, zodat zelfs een “minimaal transparantieniveau” niet aan de orde was en had slechts medegedeeld in te trekken om ‘zich te beraden’.
De voorzieningenrechter schiet te hulp
De voorzieningenrechter is echter niet bereid om reeds vanwege het ontbreken van motivering de vordering van ondernemers tot voortzetting van de aanbesteding toe te wijzen. Dat zou alleen maar weer leiden tot nieuwe procedures.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat redenen voor een intrekkingsbeslissing ook achteraf mogen worden aangedragen, anders dan de redenen voor een gunningsbeslissing. Vervolgens stelt de voorzieningenrechter vast dat redenen voor intrekking wel ter zitting zijn aangedragen, namelijk door de afgewezen inschrijver die in het kort geding over de intrekking was tussengekomen. Nu de Staat zwijgt, worden die redenen dan maar getoetst.
Intrekkingsbeslissing vereist geen heraanbestedingsbeslissing
De intrekkingsbeslissing blijkt terecht: de opzet van de aanbestedingsprocedure was in strijd met het gebod tot splitsing in percelen, of in ieder geval met (ook hier) een motiveringsplicht. Beide oorspronkelijke winnaars betogen vervolgens nog dat de Staat niet zomaar kan intrekken zonder duidelijkheid te geven over de heraanbesteding. Dat betoog wordt verworpen. Bij intrekking van een aanbestedingsprocedure hoeft de aanbesteder nog geen duidelijkheid te hebben over de vraag of en hoe de opdracht opnieuw in de markt wordt gezet. Heraanbesteding speelt dus geen rol bij intrekking. In zoverre volgt de Haagse voorzieningenrechter een eerder vonnis van de rechtbank Midden Nederland en wordt niet aangesloten bij eerdere uitspraken van voorzieningenrechters die de intrekking wel toetsten aan toelaatbaarheid van voorgenomen heraanbesteding. Inmiddels lijkt de consensus onder voorzieningenrechter steeds meer dat de aanbestedende dienst zich bij intrekking nog niet hoeft uit te laten over de wijze van heraanbesteding. Voor zover bij heraanbesteding dan is vereist dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd, moet dat – zo is kennelijk de gedachte – te zijner tijd maar worden getoetst.
Commentaar
Ik kan mij goed vinden in de een strikter onderscheid tussen intrekking en heraanbesteding. Op zichzelf is goed voorstelbaar dat een teleurgestelde inschrijver al direct na intrekking wil kunnen (laten) toetsen of de voorgenomen wijze van heraanbesteding is toegestaan. Daar staat echter tegenover dat een aanbesteder in veel gevallen wél weet dat een aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken, maar nog geen zekerheid heeft over de vraag hoe de heraanbesteding wordt vormgegeven. In dat geval moet een aanbesteder ‘terug naar de tekentafel’ kunnen. Het komt de zorgvuldigheid niet ten goede als een aanbesteder gedwongen zou zijn een intrekkingsbeslissing uit te stellen totdat zekerheid bestaat over de wijze van heraanbesteding of als hij – andersom redenerend – haastig een standpunt over heraanbesteding moet innemen om intrekking mogelijk te maken.
In deze zaak wordt de teleurgestelde inschrijver (de eiser in kort geding) wel met een erg wrange uitkomst gepresenteerd. In wezen klaagde hij terecht dat de intrekkingsbeslissing niet juist was gemotiveerd, maar toch verliest hij het kort geding. Als klap op de vuurpijl wordt hij ook nog eens in de proceskosten veroordeeld. Gelukkig wordt in de uitspraak nog wel enigszins tegemoet gekomen aan zijn belangen: de voorzieningenrechter beschrijft dat de Staat ter zitting financiële compensatie heeft toegezegd. Dat is terecht.
