Indien u een beroep wenst te doen op een overeenkomst, zult u in ieder geval moeten aantonen dat die overeenkomst ook daadwerkelijk bestaat. In de "analoge wereld" zal dat vaak niet zo'n probleem zijn. Overeenkomsten worden immers vaak vastgelegd in een schriftelijk contract, ondertekend door beide partijen. Een voordeel van schriftelijke ondertekende contracten is de zogenoemde dwingende bewijskracht er van (artikel 156 Rv). Dat betekent dat de rechter de inhoud van het stuk in principe voor waar moet aannemen.
In de "digitale wereld" kan het lastiger zijn aan te tonen wat nu is overeengekomen. Een bepaling over dwingende bewijskracht van elektronisch opgeslagen stukken staat op dit moment niet in de wet. Daarbij speelt mee dat bij elektronisch opgeslagen gegevens de authenticiteit niet altijd is gewaarborgd. Zo kan op een bestelformulier op een website zonder problemen een bestelling voor "Pietje Puk" aan de Kalverstraat in Amsterdam worden geplaatst. Ook ter zake de integriteit van elektronisch opgeslagen gegevens kunnen vraagtekens worden geplaatst. Aan papier is vaak nog wel te zien of er achteraf mee geknoeid is, elektronisch blijft dat vaak onzichtbaar.
Vandaar dat op 25 februari 2008 het wetsvoorstel elektronische akten is ingediend. In dit wetsvoorstel worden diverse zaken geregeld, waaronder de dwingende bewijskracht van elektronisch opgeslagen gegevens. Op grond van het wetsvoorstel kan aan elektronisch opgeslagen gegevens dwingende bewijskracht worden toegekend wanneer aan twee voorwaarden is voldaan (samengevat):
- de gegevens zijn opgeslagen op een duurzame drager;
- de gegevens zijn ondertekend met een elektronische handtekening.
De eis van duurzame drager komt er op neer dat de gegevens voldoende lang (1) toegankelijk en (2) ongewijzigd te produceren moeten zijn. Er moet dus gekozen worden voor een duurzaam bestandsformaat, zoals bijvoorbeeld PDF/A (gebruikt en aanbevolen door het National Archief). Deze eis zal dus veelal niet zo veel problemen opleveren.
Met de eis van elektronische handtekening is iets bijzonders aan de hand. De wetgever heeft er bewust voor gekozen niet te bepalen welk type elektronische handtekening vereist is (de wet onderscheidt drie typen). Volgens de minister hangt de keuze van een bepaalde type elektronische handtekening af van het doel waarvoor de elektronische gegevens worden gebruikt en alle overige omstandigheden van het geval (Kamerstukken II 31 358, nr. 7, p. 4-5). Dat is opvallend. De "gewone elektronische handtekening" (één van de drie typen) heeft namelijk nauwelijks bewijskracht. In dat kader wijs ik er op dat de regering eerder al opmerkte dat zelfs een ingescande handtekening mag worden gezien als elektronische handtekening. Deze twee zaken combinerend, lijkt het mij dat hiermee gekozen is voor een wel erg een lage drempel voor dwingende bewijskracht van elektronische gegevens. Voldoende is immers het opslaan van een document in een duurzaam bestandsformaat met daarin een gescande handtekening. Daar staat wel weer tegenover dat de dwingende bewijskracht van dat document maar heel betrekkelijk is. Betoogd kan immers worden dat het gekozen type elektronische handtekening in deze omstandigheden niet geschikt is voor het beoogde doel. Indien dat wordt aangenomen, dan komt aan het stuk (opeens) geen dwingende bewijskracht meer toe.
Het voorgaande betekent dan ook dat praktisch gesproken de dwingende bewijskracht van elektronische gegevens vooral goed toepasbaar is wanneer sprake is van ondertekening met een zogenaamde "geavanceerde elektronische handtekening" of zelfs de "gekwalificeerde elektronische handtekening" (artikel 3:15a BW). Voor deze typen handtekeningen moet worden voldaan aan allerlei (technische) eisen. Het komt er op neer dat bij de toepassing van deze types elektronische handtekeningen gewaarborgd wordt dat het bestand ondertekend is door een bepaald persoon en dat het bestand niet na ondertekening nog gewijzigd is. De meeste digitale certificaten voldoen aan deze eisen. Een geregistreerde aanbieder van certificaten kan u voorzien van certificaten die voldoen aan de bijkomende eisen die worden gesteld aan de "gekwalificeerde elektronische handtekening" (zwaarste type).
Invoering van de wet laat om een wetstechnische reden nog even op zich wachten. De Eerste Kamer heeft weliswaar op 16 februari 2010 met het voorstel ingestemd, maar publicatie van de definitieve wetstekst zou o.a. de recente wijziging van de regels over algemene voorwaarden weer ongedaan maken (over die wijziging heb ik [intlink id="2072" type="post"]eerder geblogd[/intlink]). Het is dus waarschijnlijk wachten op reparatiewetgeving.
