Is aanbodbundeling ook zonder GMO-erkenning toegestaan?

De site gfactueel.nl meldde op 13 februari 2014 dat de producentenorganisaties DOOR en Harvest House erin berusten dat zij geen GMO-erkenning krijgen. Uit het artikel kan verder worden opgemaakt dat DOOR en Harvest House ook zonder erkenning actief zullen blijven als producentenorganisatie. De vraag rijst of dit op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit.

Van FresQ naar DOOR en Harvest House
FresQ is een coöperatie voor telers van groenten en fruit. In die hoedanigheid was FresQ erkend als producentenorganisatie (PO), ook wel aangeduid als telersvereniging, in de zin van de Gemeenschappelijke Marktordening in de productiesector groente en fruit (GMO). De GMO-erkenning werd in 2012 door het Productschap Tuinbouw eerst geschorst en  medio 2013 ingetrokken. In verband met deze erkenningsperikelen besloten de leden van FresQ twee nieuwe PO’s op te richten. Dat werden DOOR en Harvest House. Deze PO’s vroegen op hun beurt tevergeefs GMO-erkenning aan. DOOR en Harvest House hebben nu kennelijk besloten om voorlopig zonder GMO-erkenning actief te blijven als PO.

Hoofdactiviteit van een erkende PO
De belangrijkste activiteit van een PO in de sector groenten en fruit is het verkopen van de producten van de leden. De leden van een PO zijn landbouwondernemingen. Door middel van de PO verkopen zij gezamenlijk hun producten. Gezamenlijke verkoop kan de mededinging beperken als concurrenten samen de verkoopprijzen vaststellen. Daarnaast kan gezamenlijke verkoop ook tot gevolg hebben dat de totale hoeveelheid goederen worden beperkt die gezamenlijk wordt verkocht. Dat de mededingingsregels er toch niet aan in de weg staan dat een PO alle producten van haar leden verkoopt, hangt samen met de Europese GMO-regels. Deze regels verplichten een erkende PO namelijk alle producten van de leden te verkopen. Voorwaarde voor deze gezamenlijke verkoop is wel dat een PO een GMO-erkenning heeft. Zonder GMO-erkenning moet de gezamenlijke verkoop aan de mededingingsregels worden getoetst. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het paprikabesluit van de ACM.

Economische eenheid
De mededingingsregels zijn van toepassing op ondernemingen die zelfstandig op de markt actief zijn. In het mededingingsrecht wordt elke entiteit die economische activiteiten verricht als een onderneming aangemerkt. Wanneer een entiteit een economische eenheid vormt met een of meer andere entiteiten en feitelijk niet autonoom is in het bepalen van haar marktgedrag, vallen afspraken van de desbetreffende entiteiten niet onder het kartelverbod.

Als de leden van een coöperatie zonder GMO-erkenning een economische eenheid vormen met hun coöperatie, dan levert de gezamenlijke verkoop geen mededingingsrechtelijke problemen op. Dit moet van geval tot geval onderzocht worden. In een informele zienswijze van 31 oktober 2011 heeft de ACM overigens meegedeeld van mening te zijn dat telers die lid waren van een niet nader genoemde GMO-erkende PO géén economische eenheid met deze PO vormden. Hiermee is niet gezegd dat het uitgesloten is dat telers een economische eenheid met hun coöperatie vormen.

De landbouwvrijstelling
In de landbouw gelden speciale mededingingsregimes. Welk regime van toepassing is, is afhankelijk van het soort product. Voor groente en fruit geldt het speciale regime dat in de GMO-Verordening staat. Op grond van dit regime geldt het kartelverbod kort gezegd niet voor overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die (i) vereist zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB), of (ii) zijn gesloten tussen landbouwondernemers of verenigingen van landbouwondernemers. In beide gevallen geldt wel als voorwaarde dat er (a) geen verplichting bestaat een bepaalde prijs toe te passen of (b) of de mededinging wordt uitgesloten.

De landbouwvrijstelling in de sector groente en fruit werkt overigens automatisch. De overeenkomst, besluit of gedraging hoeft niet bij de Europese Commissie te worden gemeld. De nationale rechtere en de nationale mededingingsautoriteiten mogen daarom net als de Europese Commissie beoordelen of aan de voorwaarden van de vrijstelling wordt voldaan.

Een beroep op de landbouwvrijstelling is lastig omdat bij gezamenlijke verkoop door DOOR en Harvest House waarschijnlijk de prijzen zullen worden afgestemd. Als er prijzen worden afgestemd, beperken dergelijke afspraken de mededinging. In die situatie kan op de landbouwvrijstelling geen beroep worden gedaan .

Merkbaarheid
Een overeenkomst, besluit of gedraging valt slechts onder het kartelverbod indien de mededinging merkbaar wordt beperkt. Als beperking van de mededinging wordt beoogd, is de merkbaarheid een gegeven. Is de beperking van de mededinging daarentegen slechts het effect van de overeenkomst, besluit of gedraging, dan moet de merkbaarheid worden aangetoond. Aangenomen wordt dat Landbouwondernemers zich verenigen om hun aanbod te kunnen bundelen teneinde op deze wijze betere prijzen voor hun producten te kunnen bedingen. De beperking van de onderlinge mededinging lijkt derhalve beoogd. Aldus ligt het voor de hand dat de gezamenlijke verkoop de mededinging merkbaarheid beperkt.

Ook als de beperking van de mededinging wordt beoogd, geldt het Nederlandse kartelverbod  niet als de betrokken partijen op de Nederlandse markt een marktaandeel hebben dat niet groter is dan 10%. Voorwaarde is wel dat de handel tussen de lidstaten van de EU niet daadwerkelijk of potentieel wordt beïnvloed. Aan deze voorwaarde kan lastig worden voldaan, omdat er tussen de lidstaten wordt gehandeld in groenten en fruit.

De wettelijke uitzondering
Niet elke beperking van de mededinging is verboden. Soms wordt beperking op de koop toegenomen. Dit is het geval als de overeenkomst, besluit, gedraging (i) bijdraagt tot verbetering van de distributie dan wel technische of economische meerwaarde heeft, (ii) een billijk aandeel van deze meerwaarde aan consumenten ten goede komt, (iii) beperking van de mededinging noodzakelijk is en (iv) de concurrentie niet wordt uitgesloten. Het gaat om cumulatieve voorwaarden.

Consumenten profiteren waarschijnlijk niet van de gezamenlijke verkoop. Het ligt voor de hand dat landbouwondernemers hun producten uitsluitend gezamenlijk verkopen om een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te krijgen. Zo bezien ligt niet voor de hand dat op de wettelijke uitzondering een beroep kan worden gedaan.

Slot
Coöperaties van telers die niet beschikken over een GMO-erkenning doen er dus goed aan om te controleren of hun gezamenlijke verkoop niet in strijd is met het kartelverbod.