Overmacht is eigenlijk niets meer dan een omstandigheid waar je niets aan kunt doen, maar waardoor je niet in staat bent te doen wat je eigenlijk zou moeten doen. Juridisch duiden we dit als een niet-toerekenbare tekortkoming om een verplichting na te komen, waardoor de (rechts)persoon in kwestie van deze verplichting wordt bevrijd. Overmacht wordt in de wet geregeld, maar is van zogenoemd regelend recht: hier mogen (contracts)partijen dus van afwijken. Met name bij IT-contracten is de praktijk dat overmacht veelal contractueel wordt verruimd (door leveranciers) ofwel beperkt (door afnemers). In dit blog ga ik zowel in op het wettelijk kader als de contractuele praktijk van overmacht.
Overmacht in de wet
De hoofdregel in de wet is overzichtelijk: de leverancier is verplicht de schade die voortvloeit uit een tekortkoming te vergoeden, tenzij de leverancier zich op overmacht kan beroepen (artikel 6:74 BW).
- Uitgangspunt: Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW). Het uitgangspunt van de wet is dus dat een tekortkoming kan worden toegerekend. Het is vervolgens aan de leverancier om te stellen en te bewijzen dat dit in een specifieke situatie niet het geval is.
- Schuld: Er is geen sprake van overmacht als een tekortkoming is te wijten aan zijn schuld. Er is slechts sprake van schuld als de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt.
- Voor risico van schuldenaar: Ook als de tekortkoming voor risico van de schuldenaar komt of krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, is geen sprake van overmacht. Een voorbeeld van zo’n situatie staat in de wet: als een tekortkoming wordt veroorzaakt door hulppersonen of hulpzaken, die zijn gebruikt door de schuldenaar, dan komt dat voor risico van de schuldenaar (artikel 6:76 BW en 6:77 BW).
- Opvattingen: Als de wet geen aanknopingspunten biedt, zal acht moeten worden geslagen op de in de praktijk (in het algemeen of in een bepaalde branche) levende opvattingen omtrent de verdeling van risico’s. Zo komt bijvoorbeeld diefstal van een voor korte tijd verhuurde auto in beginsel voor risico van de professionele verhuurder.
Overmacht in (IT-)overeenkomst
In veel overeenkomsten of sets algemene voorwaarden staat welke omstandigheden overmacht opleveren. Indien een afnemer stelt dat problemen in de software te wijten waren aan tekortkomingen van een toeleverancier, moet in het contract en de voorwaarden worden nagekeken of dit een geldig beroep op overmacht oplevert. Het bepaalde omtrent overmacht kleurt in dit geval de verkeersopvattingen (verder) in of bepaalt iets over de bewijslastverdeling.
Met name in ‘leveranciersvriendelijke’ voorwaarden wordt overmacht verruimd. In contracten en algemene voorwaarden wordt dikwijls getracht de definitie van overmacht op te rekken. Een voorbeeld:
"Onder overmacht aan de zijde van de leverancier wordt eveneens verstaan tekortkoming van
de zijde van zijn toeleverancier”.
Ogenschijnlijk niets verkeerds mee, maar dit gaat wel verder dan de wettelijke overmacht waar het gebruik van hulppersonen voor risico van de schuldenaar zijn. De vraag is of dit in alle gevallen heel onredelijk is voor de schuldenaar (afnemer). Het kan immers zo zijn dat de leverancier hier echt niets aan kan doen. Wat men meestal beoogd te regelen is dat als een toeleveranciers redelijkerwijs niet in staat is te leveren, die niet voor risico van de leverancier (schuldenaar) moet komen. In dat geval zou je kunnen opschrijven:
“Onder overmacht aan de zijde van de leverancier wordt eveneens verstaan een
overmachtssituatie de zijde van zijn toeleverancier”.
Het verdient dan ook absoluut aanbeveling te onderzoeken of overmacht contractueel is geregeld. Wordt aangesloten bij de wet of wijkt het van de wettelijke regeling van overmacht af? Het ondertekende contract gaat in beginsel voor op de wet.
Waarom is dit zo belangrijk?
Een overmachtsbepaling kan belangrijke “harde” verplichtingen “zacht” maken. Denk bijvoorbeeld aan een overeengekomen resultaat dat de software uiterlijk op datum X geïnstalleerd moet zijn. Deze afspraak kan heel hard (als een fatale termijn) bedoeld zijn, maar door een ruimte overmachtsbepaling kan deze afspraak boter zacht worden.
Onder het mom van onduidelijkheid wat voor gebeurtenissen in de ICT-markt tellen als overmacht, is de tendens ontstaan te werken met standaard contractuele opsommingen van gebeurtenissen die aanleiding tot overmacht geven.
Met name voor een afnemer is het zeer relevant deze opsomming van gebeurtenissen kritisch te bekijken. Er worden veelal gebeurtenissen benoemd die normaliter in juridische zin niet gekwalificeerd worden als overmacht en ook in het geheel geen omstandigheid zijn waar je niets aan kunt doen. Zo worden er vaak gebeurtenissen onder overmacht geschaard die tot het normale bedrijfs- of inkooprisico van de leverancier dienen te blijven of betreft het gebeurtenissen die in beginsel juist goed beheersbaar zijn. Op grond van de wet zouden deze vermoedelijk voor rekening van de leverancier komen.
Dit vraagt om een voorbeeld:
- Een stroomstoring wordt vaak onder overmacht geschaard door een hostingprovider. Echter, raakt stroomvoorziening in een datacenter niet de kern van de bedrijfsvoering van een hostingbedrijf? Ik zou menen dat een stroomstoring een omstandigheid is die voor een hostingbedrijf beheersbaar behoort te zijn en dus niet zonder meer overmacht oplevert.
- Let wel, besluit je dergelijke delen van de overmachtsclausule te schrappen en terug te vallen op de wet, ben je er alsnog niet. Je valt dan terug op de wet, maar deze bevat eveneens een open norm. Zeker bij een situatie als stroomuitval kom je ook dan in de discussie terecht of dit al dan niet aan de leverancier toerekenbaar is. Het verdient dan ook aanbeveling om contractueel alle belangrijke risico’s te adresseren als een verplichting voor de leverancier. Immers, in het geval je expliciet opneemt dat een hostingbedrijf zorg draagt voor een adequate noodvoorziening bij stroomuitval, voorkom je dat je in een discussie over overmacht en/of toerekenbaarheid terecht komt.
Tot slot
Het verdient aanbeveling om bij het sluiten van een IT-contract goed te analyseren wat contractueel geregeld wordt met betrekking tot overmacht en dit zo nodig te wijzigen. Leveranciers zullen daarbij meestal echter terughoudend zijn, omdat de risico’s anders te groot en wellicht onverzekerbaar worden. Het is dan zaak om tot een reële regeling te komen, die past bij het ontwikkelproject en de risico’s.
Adresseer deze risico’s vervolgens als een verplichting voor de leverancier. Komen de leverancier en afnemer er onderling niet uit, dan kan het in dat geval gunstiger uitpakken de overmacht in de overeenkomst integraal te schrappen. Daarmee val je terug op de wet. Hoewel dit in beginsel een evenwichtig systeem is, bevat ook de wet open normen. Een discussie omtrent de toerekenbaarheid voorkom je daarmee niet.
Leest u vooral ook de andere onderwerpen uit onze serie IT-contracten en blijf het geheel in samenhang bekijken.
