Toepasselijk recht
Het is eigenlijk zonder uitzondering van belang om duidelijk te maken welk recht van toepassing is op een overeenkomst (Nederlands recht of het recht van een ander land). Dit bepaalt namelijk direct welke algemene wettelijke spelregels gelden. Als je dat uitgangspunt weet, kun je ook bepalen in hoeverre je die regels wilt omarmen of daar juist van wil/moet afwijken.
Ter achtergrond: er bestaan grote rechtsculturele verschillen tussen juridische systemen. Kort door de bocht geldt dat Angelsaksische landen (zoals de VS en het VK) een common law benadering kennen waar de nadruk van de rechtsontwikkeling niet zozeer in wetten ligt maar in rechtspraak wordt ontwikkeld (case law). Mede daardoor wordt veel meer nadruk gelegd op de letterlijke inhoud van een contract omdat je in veel gevallen niet op een wettelijke basis kunt terugvallen. Mede daarom zijn Amerikaanse contracten ook zo dik. In continentaal Europa (en dus ook Nederland) hebben we meer een cultuur van het opstellen van uitgebreide wetten. Er is vaak helemaal geen echte noodzaak hele uitgebreide contracten op te stellen omdat heel veel thema’s al heel goed en evenwichtig zijn uitgewerkt in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Denk bijvoorbeeld aan de al eerder in deze serie behandelde wettelijke regeling van ontbinding. Het is echter ook weer niet zo dat in Europa (of in alle lidstaten van de Europese Unie) precies dezelfde regels gelden.
Los van de materiële spelregels, is het ook van belang om helderheid te hebben over welk recht van toepassing is voor de onverhoopte situatie dat er een geschil ontstaat. Een rechter (of arbiter) zal ook moeten weten binnen welk rechtskader hij/zij moet oordelen.
Maak je een dergelijke afspraak niet in een internationale context dan kun je in hele complexe discussies terecht komen alleen al over de vraag welk recht precies van toepassing is, nog voordat je toekomt aan het inhoudelijke geschil.
Bevoegde rechter (forum keuze) of arbitrage
Een afspraak over een bevoegde rechter (rechtbank beter gezegd) wordt gemaakt om duidelijk te maken waar partijen kunnen aankloppen als er een rechtsgeschil is ontstaan. Dit kan zijn een bepaalde rechtbank (bijvoorbeeld de Rechtbank in Amsterdam of in Arnhem).
Het is ook mogelijk om een andere vorm van geschillenbeslechting te kiezen: arbitrage of bindend advies bijvoorbeeld. Mediation kan ook, maar is naar haar aard wel een andere manier om een geschil te beslechten. Bij mediation moet er een intrinsieke wil zijn van beide partijen om een geschil op te lossen. Vaak omdat er een belang is dat ze toch nog wel door moeten met elkaar. Als partijen echt recht tegenover elkaar staan dan is mediation minder geschikt.
Zie voor een uitgebreider overzicht over de verschillen tussen overheidsrechtspraak, arbitrage, mediation:
Tips:
- Zorg dat helder is welk recht van toepassing is. In een puur Nederlandse context ligt het voor de hand om voor Nederlands recht te kiezen maar als er een buitenlandse partij bij betrokken is, dan ligt dit niet zonder meer voor de hand.
- Het toepasselijke recht moet zomaar tijdens de onderhandeling ter discussie worden gesteld. Vaak zien we dat er een beetje wordt getreuzeld met het doorhakken van de knoop of het recht van de afnemer of dat van de leverancier van toepassing moet zijn. Ook komt voor dat, als twee partijen daar niet uit komen, men als compromis kiest voor het recht van een “neutraal land”, vaak Zwitserland. Doe dit niet! Het is alsof je tijdens het spelen van een voetbalwedstrijd opeens afspreekt de hockeyregels te moeten toepassen. Dit lijkt misschien wat vergezocht, maar je moet weten welke spelregels van toepassing zijn voordat je aan de contractonderhandelingen begint. Anders weet je ook niet in hoeverre je kunt terugvallen op een wettelijk systeem of welke aanpassingen je per se zou moeten willen overeenkomen omdat je juist van het wettelijke systeem wilt afwijken.
- Als partijen hun geschillen niet willen voorleggen aan een rechter maar aan een arbiter, zorg er dan voor dat duidelijk is welk arbitraal college bevoegd is (bijvoorbeeld de SGOA, NAI, of WIPO) én dat duidelijk is welk (proces)reglement dan moet worden toegepast. Hetzelfde geldt overigens ook voor bindend advies en mediation.
- Pas op met verplichte mediation. Er wordt nog wel eens afgesproken dat partijen voordat zij naar een rechter/arbiter kunnen mediation moeten doorlopen. Daar geloof ik persoonlijk niet in. Mediation gaat ervan uit dat beide partijen hun geschil op die manier willen oplossen. Als een van partijen dat niet wil maar direct door wil naar de rechter of arbiter dan moet dat kunnen.
Leest u vooral ook de andere onderwerpen uit onze serie IT-contracten en blijf het geheel in samenhang bekijken.
